Makaleler

6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU KAPSAMINDA GENEL TEHLİKE SORUMLULUĞU

SELİN MİRKELAM FALAY (LL.M.)

İÇİNDEKİLER

Kısaltmalar5

Kaynakça6-8

Giriş9

I.GENEL TEHLİKE SORUMLULUĞU KAVRAMI, KAVRAMIN ULUSAL VE ULUSLARARASI LİTERATÜRDEKİ DÜZENLEMELERİ

1.Genel Olarak Özel Hukuk Kapsamında Sorumluluk ve Tehlike Sorumluluğunun

Sorumluluk Hukukundaki Yeri10

2.Sorumlululuk Hukukunun Genel Esasları10

3.Haksız Fiil Sorumluluğu ve Fedakarlığın Denkleştirilmesi11

4.Kusursuz Sorumluluk ve Alt Başlıkları11

5. Tehlike Sorumluluğunun Kural- İstisna Olmasına Dair Tartışmalar11

6. Tehlike Sorumluluğunun Temelinde Yatan Genel İlkeler ve İsnat Nedenleri12

A. Hakkaniyet İlkesi12

B. Dağıtıcı Adalet İlkesi12

C. Sosyal Hukuk Devleti İlkesi12

7. Tehlike Sorumluluğunun Temelindeki İsnat Nedenleri12

A. Nimetinden Yararlanan Külfetine Katlanır İlkesi13

B. Tehlike İlkesi13

C. Denetleyebilen Sorumlu Olur Ya Da Hakimiyet İlkesi13

8.Yabancı Hukuk Düzenlerinde ve Türk Hukuku’nda Tehlike Sorumluluğu13

a. Tehlike Sorumluluğunun Gelişimi14

9.Yabancı Hukuk Düzenlerinde Tehlike Sorumluluğunun Gelişimi14

A. İsviçre Hukuku’nda14

B. Alman Hukuku’nda15

C. Fransız Hukuku’nda15

D. İtalyan Hukuku’nda15

E. Avusturya Hukuku’nda15

10. Türk Hukuku’nda Tehlike Sorumluluğu15

A. İş Kazalarından Dolayı İşçilerin Uğradığı Zararlardan İşverenin Sorumluluğu18

B. 1 Temmuz 2012 Öncesi ve Sonrası Durum19

11. Türk Hukuku’ndaki Tehlike Sorumluluğu Maddesinin İsviçre Tasarısı ile Farkları20

12.TBK’nın Genel Tehlike Sorumluluğu Maddesinin Zaman Bakımından Uygulanması21

II. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE GENEL TEHLİKE SORUMLULUĞUNUN HUKUKSAL NİTELİĞİ

1.TBK m.71 Açısından Değerlendirme22

2. Yargıca Geniş Takdir Yetkisi Veren Bir Düzenleme Olması22

3.Tehlike Sorumluluğunun Kusur Sorumluluğu ile İlişkisi22

4.Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel Tehlike Sorumluluğunun Koşulları23

A. İşletmenin Varlığı23

B. İşletme Kavramında Objektif Unsur23

C. İşletme Kavramında Sübjektif Unsur24

D. Önemli Ölçüde Tehlike Arz Eden İşletmenin Türleri24

E. İşletme Mahiyetinin Değerlendirilmesinde Dikkate Alınacak An26

F. İşletme Alanının Tehlike Alanı ile Sınırlanması26

5.İşletme Faaliyeti27

A. Faaliyet Kavramının Bağlantı Noktası Olarak Kabul Edilmesinin Yol Açtığı Sorunlar28

6.İşletme Faaliyetinin Önemli Ölçüde Tehlikeli Olması28

A. Tehlike ve Risk/Riziko Kavramları28

B. Soyut-Somut Tehlikelilik28

C. Önemli Ölçüde Tehlikelilik ve Unsurları29

D. Nesnel Unsur: Yoğun Tehlike29

E. Öznel Unsur: Önüne Geçilemez Derecede Tehlike30

7. Özel Tehlike Sorumluluğu Düzenlemeleri30

A. Kanuni Düzenlemelerle Somut Olaydaki Benzerliklerin Takdir Edilmesi Sorunu31

8.Karakteristik Riziko Kavramı ve TBK M. 71 Kapsamında Değerlendirilmesi31

9. İşletme Faaliyetine Bağlı Karakteristik Rizikodan Doğan Zarar32

A. Genel Olarak32

B. Maddi Zarar33

C. Manevi Zarar34

D. Çevre Zararı36

10.Karakteristik Rizikonun Gerçekleşmesi ile Zarar Arasında Nedensellik Bağı38

A. Nedensellik Bağının Belirlenmesi38

B. Uygun Nedensellik Bağı39

C. Normun Koruma Amacı Kuramı(Hukuka Aykırılık Bağı)39

D. Nedensellik Bağının Kesilmesi40

E. Zarar Görene İsnat Edilebilen Eylem ya da Olgu41

F. Zarar Görenin Riski Göze AlmasıSorunu42

G. Üçüncü Kişinin Etki Alanındaki Ağır Kusurun Etkisi Sorunu42

11. İşletmeye Hukuk Düzenince İzin Verilip Verilmemesinin Sorumluluğa Etkisi42

A. İzin Verilen Riskin Doğurduğu Zarardan Sorumluluk42

B. İzin Verilmeyen Riskin Doğurduğu Zarardan Sorumluluk43

12.Aranmayan Unsur: Kusur44

A. Tehlike Sorumluluğunda Kusur Kavramı44

B. Zarar Görenin Kusuru ve Sonuçları ile Müterafik Kusur44

III. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE GENEL TEHLİKE SORUMLULUĞUNDA TAZMİNAT, MÜTESELSİL SORUMLULUK, İSPAT VE İSPAT YÜKÜ İLE SORUMSUZLUK ANLAŞMALARI

1.Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel Tehlike Sorumluluğunda Tazminat45

A. Tazminatın Belirlenmesi45

B. Tazminat Tutarına Üst Sınır Getirme Tartışması45

C. Uygun Bedelle Denkleştirme Ölçütü45

D. Tazminatın Genel Kurallar Çerçevesinde Sınırlandırılması45

E. Tazminat Talebinin Tarafları46

a. Tazminat Borçlusunun Belirlenmesi46

b. Tazminat Alacaklısının Belirlenmesi46

c. Zamanaşımı47

2. Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel Tehlike Sorumluluğunda

Müteselsil Sorumluluk, İspat ve İspat Yükü ile Sorumsuzluk Anlaşmaları48

A. Müteselsil Sorumluluk48

B. İspat ve İspat Yükü49

C. Sorumsuzluk Anlaşmaları49

3. Karar İncelemesi ve Sonuç50

A. Karar İncelemesi50

B. Sonuç55

KISALTMALAR

AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

BATİDER Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

Bkz. Bakınız

C. Cilt

Çev. Çeviren

DEÜHFD Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

E. Esas

Gerekçe İsviçre Tasarısı Gerekçesi

GDO Genetiği Değiştirilmiş Organizma

HD Hukuk Dairesi

HMK Hukuk Muhakemeleri Kanunu

İBK İçtihadı Birleştirme Kararı

İÜHFM İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

K. Karar

K.T. Karar Tarihi

KTK Karayolları Trafik Kanunu

m. Madde

No.Numara

OECD Organisation for Economic Cooperation and Development

RG Resmi Gazete

S. Sayı

T. Tarih

TBK Türk Borçlar Kanunu

TBMM Türkiye Büyük Millet Meclisi

TMK Türk Medeni Kanunu

v. Versus

vd. Ve devamı

vs. Vesaire

Y. Yargıtay

ZGB Zivilgesetzbuch (İsviçre Medeni Kanunu)

KAYNAKÇA

1.LİTERATÜR

Akkayan Yıldırım, Ayça, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Düzenlemeleri Çerçevesinde Kusursuz Sorumluluğun Özel Bir Türü Olarak Tehlike Sorumluluğu, İÜHFM, C. LXX, S. 1, 2012

Antalya, Gökhan, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler- Roma Hukukundan Modern Hukuka Sorumluluk, MÜHF Hukuk Araştırmaları Dergisi Sempozyum Özel Sayısı (Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler), C.14, S.4, İstanbul, 2008

Arpacı, Abdülkadir, Kişiler Hukuku, Gerçek Kişiler, İstanbul, 2000

Büyüksağış, Erdem, Tehlike Esasına Dayanan Genel Sorumluluk Kuralı Üzerine Eleştirel Değerlendirmeler (Tehlike Esası), DEÜHFD, C. 8, S. 1, 2006

Deschenaux, Henri/Tercier, Pierre, Sorumluluk Hukuku, çev. Salim Özdemir (Sorumluluk Hukuku), Ankara 1983

Erdem, Mehmet: “Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Tehlike Sorumluluğu”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Hukuk Sempozyumu Özel Sayısı, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011) Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, İstanbul 2011

Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara 2015 (Borçlar Hukuku)

Eren, Fikret, Borçlar Hukuku ve İş Hukuku Açısından İşverenin İş Kazası ve Meslek Hastalığından Doğan Sorumluluğu, Ankara 1974

Eren, Fikret: Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara 1975 (Uygun İlliyet Bağı)

Erişgin, Nuri, Çevre Kirletenin Hukuksal Sorumluluğunda İlliyet Bağı, Ankara 2005

Karahasan, Mustafa Reşit, Sorumluluk Hukuku Kusura Dayanan Sözleşme Dışı Sorumluluk – Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk, 6. Baskı, İstanbul 2003

Kocayusufpaşaoğlu, N., “Kişilik Haklarını Koruyan Manevi Tazminat Davasına İlişkin Yeni Gelişmeler (MK.24, BK.49)”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler I. Sempozyumu, Ankara, 21-22/Ekim/1977, İstanbul, 1980

Kötz, Hein/ Wagner, Gerhard: Deliktsrecht, 11. Auflage, München 2010

Lühn, Hans: Empfiehlt sich die Regelung der Gefährdungshaftung in einer Generalklausel, jur. Dissertation, Ludwig-Maximilians Universität zu München 1971,19-23 BGE 96 II 108, www.bger.ch E.T. 25.05.2014.

Oğuzman, Kemal / Barlas, Nami, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, İstanbul 2010

Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Oğuzman/Öz), Cilt 2, 6098 Sayılı TBK’ya Göre Güncellenip Genişletilmiş 9. Bası, İstanbul 2012

Sanlı, Kerem, Cem: “Kusursuz Sorumluluk Halleri”, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, İstanbul, XII Levha, 2012

Saraç, Senem, Türk Borçlar Kanunu’da Tehlike Sorumluluğu ve Denkleştirme, İstanbul 2012. (Tehlike Sorumluluğu)

Schäfer, Hans Bernd/ Schönenberger, Andreas, “Strict Liability Versus Negligence”, Encyclopedia of Law and Economics Volume II – Civil Law and Economics, Edited by Boudewijin Bouckaert, England, 2000

Serozan, R., “Manevi Tazminat İstemine Değişik Bir Yaklaşım”, Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara, 1990 (Manevi Tazminat)

Schlumprecht, Karl: Der Begriff der Gefahr und seineVerwertbarkeit für die Gefährdungshaftung, jur. Dissertation, Friedrich-Alexanders-Universität Erlangen 1927

Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, Birinci Basıdan Tıpkı Bası, İstanbul 2010, s. 94.

Krause, Monika: Schmerzengeld und Gefährdungshaftung im österreichischen, deutschen und schweizerischen Recht, jur. Dissertation, Universität Graz 1994

Tandoğan, Haluk, Tehlike Sorumluluğu Kavramı ve Türk Hukukunda Tehlike Sorumluluklarının Düzenlenmesi Sorunu (Tehlike Sorumluluğu), BATİDER, C. X, S. 2, 1979

Tholl, Frank: Gesteigertes Betriebsrisiko – Überlegungen zur Haftungsbeschränkung im Rahmen der Gefährdungshaftung, jur. Dissertation, Ludwig-Maximilians-Universität zu München 1999

Ulusan, İlhan, Medeni Hukukta Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi ve Uygulama Alanı (Fedakarlığın Denkleştirilmesi), 2.Tıpkı Baskı, İstanbul 2012

Üçışık, Güzin: “Tehlike Sorumluluğunun Genel Kural İle Düzenlenmesi”, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu (28-29 Mayıs 2009), Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara 2009,

Widmer, Pierre: “Gefahren des Gefahrensatzes – zur Problematik einer allgemeinen Gefährdungshaftung im italienischen und schweizerischen Recht”, ZBJV, Band 106, Nummer 8, 1970

Will, Michael: Quellen erhöhter Gefahr: rechtsvergleichende Untersuchungen zur Weiterentwicklung der deutschen Gefährdungshaftung durch richterliche Analogie oder gesetzliche Generalklausel, München 1980

Winiger, Bénédict: “Die Risiko-Haftung im Entwurf des türkischen Obligationengesetzes”, Rezeption und Autonomie: 80 Jahre türkisches ZGB- Journées turco-suisses 2006, herausgegeben von Büren/Emmenegger/Koller, Bern 2007

Yamaç, Güneyli, Sınıraşan Boru Hatlarının Üçüncü Kişilere Verdiği Zararlardan Doğan Sorumluluk, Ankara, Adalet Yayınevi, 2012

Yoon, Seok-Chan: Die Gefährdungshaftung für moderne Techniken – zugleich eine Stellungnahme zum neuen Schadenersatzrecht, Frankfurt 2002

Yücel, Özge, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel Tehlike Sorumluluğu, Ankara 2013. (Tehlike Sorumluluğu)

II-MAHKEME KARARLARI

Y. HGK E. 1996/4-588 K. 1996/831 T. 27.11.1996, www.kazanci.com E.T. 19.10.2019

Y. 21. HD E. 2003/1465 K. 2003/1721 T. 06.03.2003, www.kazanci.com E.T. 19.10.2019

Y. İBK E. 1957/1 K. 1957/3 27.03.1957, İstanbul Barosu Dergisi C. XXXI S. 6, 1957

Y. HGK E. 1986/9-722 K. 1987/203 T. 18.03.1987, Oğuzman/Öz, 2012, 236-237

Y. 21. HD E. 2010/11670 K. 2011/4482 T. 10.05.2011, www.kazanci.com E.T. 19.10.2019

AİHM Öneryıldız v. Türkiye Davası, Başvuru No: 48939/99, 30.11.2004, www.kararara.com/aihm/turkce2/aihm11223.htm

Y. 4. HD E. 2003/12540 K. 2004/7006 T. 01.06.2004, www.kazanci.com E.T: 19.10.2019

III-İNTERNET KAYNAKLARI

https://home.heinonline.org/titles/American-Law-Institute-Library/Restatement-Second-Torts/

GİRİŞ

Tehlike sorumluluğu kavramı ulusal ve uluslararası doktrinde uzun süre kavram olarak tartışılmış olup sorumluluğun tanımı, unsurları, içeriği ve sınırları gibi konularda çeşitli teorilere dayanmak suretiyle farklı bakış açıları geliştirilmiş, çalışmamızda yer verdiğimiz üzere ulusal ve uluslararası literatürde genel ve özel kanunlarda düzenlenmiştir.

Esasen Tehlike Sorumluluğu düzenlemelerinin temelinde tehlike arz eden faaliyet sayesinde yarar, menfaat sağlayan kişi/kurum ile bu faaliyetten zarar gören kişinin zararlarının giderilmesi arasında bir menfaat dengesinin sağlanması öngörülmüştür. Bu bağlamda genel tehlike sorumluluğu düzenlemelerinin somut olay adaletine, yani hakkaniyete, hizmet eden bir karakteristik taşıdığını söylemek isabetli olacaktır.

Çalışmamızın birinci bölümünde genel tehlike sorumluluğu kavramı izah edilmiş, genel tehlike sorumluluğu kavramının ulusal ve uluslararası literatürde ne şekilde düzenlendiğine dair açıklamalara yer verilmiştir.

İkinci bölümde Türk Borçlar Kanunu’na göre genel tehlike sorumluluğunun hukuksal niteliğine yer verilmiştir.

Üçüncü bölümde Türk Borçlar Kanunu’na göre genel tehlike sorumluluğunda tazminat, müteselsil sorumluluk, ispat ve ispat yükü ile sorumsuzluk anlaşmalarına yer verilmiştir.

Çalışmamız genel tehlike sorumluluğu kavramını açıklamak, ulusal ve uluslararası mevzuatta düzenlenme ve uygulanma biçimini belirterek bu alanda karşılaşılan hukuki sorunların çözümünde yol gösterici olabilmeyi hedeflemektedir.

I. GENEL TEHLİKE SORUMLULUĞU KAVRAMI, KAVRAMIN ULUSAL VE ULUSLARARASI LİTERATÜRDEKİ DÜZENLEMELERİ

1.Genel Olarak Özel Hukuk Kapsamında Sorumluluk ve Tehlike Sorumluluğunun Sorumluluk Hukukundaki Yeri

Temel anlamda sorumluluk bir kişinin başkasına verdiği zararı giderme yükümlülüğüdür. Sorumluluğun tarihi gelişimine bakıldığında sırasıyla kısas-zarar verenden intikam alarak zararın giderilmesi-, sonra belli bir miktar para ödeme esası, akabinde kodifikasyon ve liberalizmin etkisiyle kusur sorumluluğu, son olarak da endüstri devrimi ve liberalizmin etkisiyle kusursuz sorumluluk halleri gündeme gelmiştir.

Doktrinde Sorumluluk Hukuku’nun temelde iki amaca hizmet ettiği savunulmaktadır. Bunlardan ilki zarar tehlikesini olabildiğince önlemek, ikincisi ise oluşan zararı adaletin gerekleri ve makroekonomik çıkarlar bakımından en uygun şekilde en uygun taşıyıcı olarak görünen kişiye yüklemektir.

Geniş anlamda sorumluluk kavramı taraflar arasında kurulmuş borç ilişkisinden kaynaklanan sorumluluk ve haksız fiillerden doğan sorumluluk, hukuka uygun fiillerin doğurduğu zararlarda zararların denkleştirilmesini içeren sorumluluğu içerir.Dar anlamda sorumluluk ise sözleşme dışı sorumluluk hallerine işaret eder.

2.Sorumlululuk Hukukunun Genel Esasları

Sorumluluk kavramına ilişkin genel açıklamalarımızdan sonra sorumluluk hukukunun genel esasları üzerinden durmakta da fayda vardır. Genel kural “casum sentit dominus” olup herkesin ilke olarak malvarlığı ya da kişiliğinin uğradığı zarara katlanmak zorunda olduğu anlamını taşımaktadır.

Başta bu kuralın adil bir çözüm getirildiği düşünülse de zamanla hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasıyla genel ilkeden ayrılınmış ve zararın başkasına yüklenmesinin hukuken mümkün olduğu hallerde zararın üçüncü kişiye yüklenmesini haklı kılan sebepler ortaya çıkmış, bu sebeplere sorumluluk sebepleri adı verilmiştir. Sorumluluk sebepleri kusur, sözleşme ve kanun olmak üzere üçe ayrılmaktadır.

Kusur sorumluluğun temelini teşkil ettiğinde hukuk düzeninin kınadığı bir davranışla başkasına zarar verme söz konusudur.

Sorumluluğun sebebini sözleşme oluşturduğunda, örneğin bir sigorta sözleşmesinde sigortacı kendisine ödenmesi üstlenilen prim karşılığında bir kimsenin malvarlığında meydana gelen zararı gidermeyi üstlenir. Zararı giderme borcunun dayanağı doğrudan doğruya yasa olduğunda ise sorumluluk kusur ya da sözleşmeden bağımsız olarak bir yasa hükmüne dayanır. Buna örnek olarak tehlike sorumluluğu, vekâletsiz iş görme ya da zorunlu sigorta halleri gösterilmektedir.

3.Haksız Fiil Sorumluluğu ve Fedakarlığın Denkleştirilmesi

Sözleşme dışı sorumluluk hukukunda başkasının hukuk alanına müdahale hukuka aykırı bir eylemle ya da hukuka uygun bir eylemle gerçekleşir. Hukuka uygun müdahaleden doğan zarar fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi çerçevesinde giderilir. Hukuka aykırı müdahaleden doğan zararlar büyük ölçüde haksız fiil sorumluluğu kapsamında giderilir.

4.Kusursuz Sorumluluk ve Alt Başlıkları

Kusursuz sorumluluk ya da öğretide adlandırıldığı diğer şekliyle sebep sorumluluğu halleri öğreti ve yargı tarafından üçe ayrılmaktadır: Hakkaniyet sorumluluğu, olağan sebep (özen) sorumluluğu ve tehlike sorumluluğudur.

Olağan sebep sorumluluğu, özen yükümünün yerine getirilmemesine dayanan bir sorumluluk olup özen yükümünün yerine getirildiği kanıtlandığında sorumluluk ortadan kalkar. Bu nedenle olağan sebep sorumluluğunu oluşturan olguların öğretide bazı yazarlar tarafından ispat yükü tersine çevrilmiş kusur sorumluluğu olarak nitelendirildiği de görülmektedir. Olağan sebep sorumluluğu halleri arasında da kurtuluş kanıtı getirme olanağının bulunmadığı sorumluluk halleri vardır ki bunlar ağırlaştırılmış sebep sorumluluğu olarak adlandırılır. Bunlar bina ve inşa eseri sahibinin sorumluluğu ile üreticinin sorumluluğudur.Ağırlaştırılmış sebep sorumluluğunda kurtuluş kanıtı getirilemese de bu sorumluluk da diğer olağan sebep sorumlulukları gibi özen ödevinin yerine getirilmemesine dayandığı için tehlike sorumluluğundan kesin biçimde ayrılmaktadır. Tehlike Sorumluluğu ise kurtuluş beyinesi olmayan olağanüstü keskin bir sorumluluk halidir, casum sentit dominus ilkesi burada ters çevrilmiştir. Tehlike sorumluluğundaki casum sentit dominus ilkesinin terse dönmesinin sebebi bu zararın beklenmedik olması değil, o nesne ya da işletme için tipik bir olay, tipik bir zarar riski olarak kendini göstermesidir.

5. Tehlike Sorumluluğunun Kural-İstisna Olmasına Dair Tartışmalar

Tehlike sorumluluğu doktrinde bazı yazarlarca atipik sorumluluk olarak değerlendirilmiş ve kusur sorumluluğunun genel, kusursuz sorumluluğun istisnai nitelikte olduğunun savunulması nedeniyle de “İstisnalar dar yorumlanır.” ilkesi gereği kıyasa elverişli olmadığı savunulmuştur.

Burada kıyasın hukuki niteliğinin hatırlatılmasında fayda olacağı kanaatindeyiz. Kıyas, Medeni Kanun veya Borçlar Kanunu’nda mevcut genel nitelikli bir hükmün herhangi bir özel hukuk ilişkisine, o ilişkinin bünyesine uygun düştüğü ölçüde uygulanabilmesidir .

Kanımızca tehlike sorumluluğunun kıyasen uygulanmasında herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır; ancak bu husus genel tehlike sorumluluğuna ilişkin bir hüküm bulunmaması halinde önem arz edecektir.

6. Tehlike Sorumluluğunun Temelinde Yatan Genel İlkeler ve İsnat Nedenleri

A. Hakkaniyet İlkesi

Bir zarara kusuru olmaksızın sebep olan kimse hakkaniyet gerektirirse bu zararı tazmin etmeli ya da mağdurla paylaşmalıdır.

Doktrinde bazı yazarlarca hakkaniyet ilkesi fedakârlık kapsamında değerlendirilmekte olup bu durum fedakarlığın denkleştirmesi kurumuyla karıştırılmaktadır. İki sorumluluk türü arasındaki önemli ayrım fedakârlığın denkleştirilmesi için gerekli “kasıtlı” müdahale koşulu yanında fedakârlığın denkleştirilmesinin temelindeki zarar vermenin hukuka uygun, buna karşılık tehlike sorumluluğunca karşılanan zarar vermenin hukuka aykırı olmasıdır.

B. Dağıtıcı Adalet İlkesi

Denkleştirici adalet aynı durumda olanlara aynı muamelenin yapılmasını kabul ederken, dağıtıcı adalet ise aynı durumda olanlara farklı muamele yapılmasını kabul etmiştir. Tehlike sorumluluğu dağıtıcı adalet anlayışına, kusur sorumluluğu ise denkleştirici adalet anlayışına dayanır.

C. Sosyal Hukuk Devleti İlkesi

Sosyal devlet, temelinde özellikle özel hukuk bireyler ya da tüzel kişiler arasındaki genellikle devlet egemenliği söz konusu olmaksızın kurulan hukuksal ilişkileri düzenler ve kişilerin özel hukuktan doğan hakları genellikle negatif statü haklarıdır. Bu haklara miras hakkı, evlenme hakkı, sözleşme yapma hakkı örnek verilebilir. Buradaki temel yaklaşım devletin negatif statü haklarına müdahale etmemesidir; ancak bilim ve teknolojinin gelişmesi ile bu müdahale bir anlamda zorunlu hale gelmiştir. Kişilerin sözleşmeler yaparak ekonomik girişimler bulunmalarına devlet müdahale etmez; ancak bu girişimlerin meydana getirdiği zararlara zarar gören katlanmasını beklemek sosyal adalete uygun düşmediğinden devletin burada müdahale etme ihtiyacı vardır.

7. Tehlike Sorumluluğunun Temelindeki İsnat Nedenleri

Erişgin’e göre sorumluluk sebepleri temelde tehlikeli bir işletme veya nesne üzerindeki hakimiyet, tehlikeden yarar sağlama, zarara katlanmaya yakın olma, rizikonun sigortalanabilir olması, yarar görüldüğü için izin verilen bir faaliyetten doğan zararın tehlikeye atılan üzerine yıkılmasının adaletsiz olması şeklinde sıralanabilir.

Kanımızca rizikonun sigortalanabilir olmasının sorumluluk sebebi olarak kabul edilmesi isabetsizdir. Zira rizikonun sigortalanabilirliği faaliyetin tehlikeliliği üzerinde bir değişiklik yaratmamakta, sadece zararın tazmini aşamasında zarar verenin yapacağı ödeme üzerinde değişiklik yaratmaktadır.

A. Nimetinden Yararlanan Külfetine Katlanır İlkesi

Bir şeyden yarar sağlayan, onu kullanan kişi onun zararlarına, olumsuz sonuçlarına da kendisi katlanmalıdır.

B. Tehlike İlkesi

Temeli nimetinden yararlanan külfetine katlanır ilkesidir. Temel amaç riskin başkasına aktarılması yoluyla zararın giderilmesidir. Tehlike ilkesinin kusura mı yoksa hukuka aykırılığa mı ilişkin olduğu uzun süre tartışılmıştır. Günümüzde İsviçre Öğretisi ve İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarına göre tehlike ilkesi kusurla değil hukuka aykırılıkla ilişkilendirilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 27.11.1996 tarihli kararında da üreticiden yüksek özen beklemenin nedeninin tehlikeyi uzaklaştırma ilkesinden kaynaklandığı, üreticinin yüksek özen yükümlülüğünün temelinde üreticinin yaptığı işin özelliğine göre büyük bir tehlike yaratmasının bulunduğu ifade edilmiştir.

Tehlike ilkesi çıkarların denkleştirilmesi fikrine dayanır. Zira tehlikeli faaliyetten çıkar elde eden taraf karşısında zarara uğrayan tarafın çıkarlarının karşılanması suretiyle çıkarlar denkleştirilir.

C. Denetleyebilen Sorumlu Olur Ya Da Hakimiyet İlkesi

Sorumluluk riziko alanını, tehlikeli işletme ya da faaliyetleri en iyi denetleyebilen, ona müdahale edebilen yani ona egemen olan kişiye yüklenmelidir temeline dayanır.

8.Yabancı Hukuk Düzenlerinde ve Türk Hukuku’nda Tehlike Sorumluluğu

Krause’ den naklen ilk defa Orta Çağ’da madencilerin sorumluluğunun gerçek anlamda tehlike sorumluluğu olarak ortaya çıktığı kabul edilmektedir.Tehlike sorumluluğu hakkında genel tanım teknik risklerden ötürü ortaya çıkan ve kurtuluş kanıtı getirilemeyen bir sebep sorumluluğudur.

Widmer’den naklen Almanya, Avusturya ve İşviçre’de birbirine yakın olarak kabul edilen ilk tehlike sorumluluğu düzenlemesi demiryolu işletenlerin sorumluğuna ilişkindir.

Osmanlı İmparatorluğu Dönemi’nde 1868 tarihli Demiryolu Usulü Zabıtasına Dair Nizamname’de tehlike sorumluluğuna ilk defa yer verilmiştir.

Tehlike sorumluluğunu öngören ilk yasa ise 1838 tarihli Prusya Demiryolları Sorumluluk Yasası’dır. Schlumprecht’ten naklen, 1869 yılında Avusturya- Demiryollarındaki Kazaların Yol Açtığı Ölüm ve Bedensel Yaralanmalardan Demiryolları Girişimlerinin Sorumluluğu Hakkında İmparatorluk Yasası çıkarılmış, 1875 İsviçre – Demiryolları ve Buharlı Gemi Seferi Girişimlerinin Ölüm ve Yaralanmalar Halinde Sorumluluğu ile İlgili Federal Yasa çıkarılmıştır.

Özel düzenlemelerden farklı olarak 1804 yılında Fransa’da Code Civil ile genel bir tehlike sorumluluğu düzenlemesi yer almıştır.

Tehlike Sorumluluğunun Gelişimi

1922 tarihli Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği Medeni Yasası’nda, 1932 Meksika Medeni Yasası ve 1942 İtalyan Medeni Yasası genel tehlike sorumluluğu hükümlerine yer vermiştir; ancak Almanya, İsviçre ve Avusturya’da genel bir tehlike sorumluluğu maddesi bulunmamaktadır. Türkiye, Fransa, Belçika ve Hollanda’da genel tehlike sorumluluğu borçlar hukuku kapsamında düzenlenmiştir. Anglo -Amerikan Hukuku’nda ise içtihat aracılığıyla uygulanmaktadır.

9.Yabancı Hukuk Düzenlerinde Tehlike Sorumluluğunun Gelişimi

A. İsviçre Hukuku’nda

İsviçre Hukuku’nda münferit yasalarda tehlike sorumluluğu hükümlerine rastlanmaktadır. Kural kusura dayalı sorumluluk, istisna ise kusursuz sorumluluktur ilkesi hakimdir. Doktrinde birçok yazarca genel bir tehlike sorumluluğu maddesi yerine münferit hükümlerin hakkaniyete daha uygun olduğu savunulmuştur.

Adalet Bakanlığı’nın talebi üzerine Widmer/Wessner Tasarısı oluşturulmuş, bu tasarının 50.maddesi yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu m. 71’in temelini oluşturmuştur. Tasarıya göre “Tehlike Sorumluluğu”

“Önemli ölçüde tehlikeli bir faaliyetin karakteristik rizikosunun gerçekleşmesi yüzünden zarar gördüğü takdirde hukuk düzenince izin verilen bir faaliyet söz konusu olsa bile, bu faaliyeti yürüten (işleten) kimse zarardan sorumlu olur.
Bir faaliyet niteliği ya da bunda kullanılan maddeler, aletler, güçler göz önüne alındığında alanında uzman bir kişiden beklenen özen gösterilse dahi ağır ya da sık zararlar doğurmaya elverişli ise önemli ölçüde tehlikeli sayılır, bu husus özellikle benzer bir riziko için yürürlükteki hukukta bir yasa özel bir sorumluluk normu öngördüğü takdirde kabul edilir.
Belirli bir riziko için özel sorumluluk düzenlemeleri saklıdır.

İsviçre’de bu tasarı kabul edilmemesine rağmen Türk Mevzuatına alınmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nda karakteristik rizikonun gerçekleşmesi koşulu ise düzenlemeden çıkarılmıştır.

B. Alman Hukuku’nda Tehlike Sorumluluğunun Gelişimi

Will’den naklen Alman Hukuku’nda temel ilke kusur sorumluluğu, istisna ise kusursuz sorumluluktur, istisnai olguların genişletilemeyeceği savıyla kusursuz sorumluluk hallerinin kıyası reddedilmektedir.

Alman Hukukunda tehlike sorumluluğu maddelerinin bazıları BGB’de, bazıları münferit yasalarda yer almaktadır. 2002 tarihinden itibaren tehlike sorumluluğunda manevi tazminatın istenmesi BGB değişikliği sonrası kabul edilebilir hale gelmiştir.

C. Fransız Hukuku’nda

Fransız Medeni Kanunu olan Code Civil’in 1384/1 maddesi “Kişi kendi eyleminin yol açtığı zarar yanında sorumlu olduğu kişilerin yol açtığı zararlardan ya da gözetimi altında bulunan şeylerin yol açtığı zararlardan sorumludur.” şeklindedir. Her ne kadar bu hüküm doğrudan tehlike sorumluluğunu düzenlemese de Fransız Yargıtayı (Cour de Cassation) 1896 yılında işbu maddeden hareket ederek nesne tutucunun (gardien) kusurdan bağımsız olarak sorumlu olduğuna hükmetmiştir. Bu karara vesile olan olay bir iş kazasıdır. Loire Nehri’ndeki bir kılavuz deniz taşıtında buharlı gemi kazanı patlamış ve makinist ölmüştür, müteveffanın eşinin deniz taşıtının maliki olan işverene karşı açtığı tazminat davasında işverene hiçbir kusurun yüklenemeyeceği ortaya çıktığı halde davacının tazminat hakkı olduğuna hükmedilmiştir. Patlamanın nedeni işverenin fark edemediği bir yapım hatasıdır. Bu kararla birlikte salt zarara yol açma olgusu sorumluluk için yeterli kabul edilmiştir. Burada risk teorisi kabul edilmiş ve sözleşme dışı tazminatın koşulu olarak kusurun yerini kusurun dışında bulunan “zarar doğuran şeyin taşıdığı tehlike” kavramı almıştır.

Her ne kadar Fransız Yargıtay’ının dayanak gösterdiği madde teknik anlamda tehlike sorumluluğunun şartlarını karşılamasa da toplumun değişen ihtiyaçlarına hukukun cevap verme misyonunu üstlenmesinin bir sonucu olması dolayısıyla isabetli bir çaba olduğu görüşündeyiz.

D. İtalyan Hukukunda Tehlike Sorumluluğu

Kusursuz sorumluluk ve tehlike sorumluluğuna ilişkin düzenlemelere bakıldığında 1865 tarihli Code Civile döneminde “Çalıştıranın sorumluluğu kusura dayanmaz.” ilkesi kabul edilmiş,yıllar içerisinde toplumun değişen ihtiyaçlarıyla 1942’de kabul edilen yeni medeni kanun olan Codicile Civile madde 2050 ‘de ise “Niteliği ya da kullanılan aletlerin türü gereği tehlikeli olan bir faaliyetin yürütülmesi sırasında başkasına zarar veren kişi zararın önlenmesi için elverişli tüm önlemleri aldığını kanıtlamadıkça tazminatla sorumlu olur.” maddesine yer verilmiştir. Hem birey hem işletme bu kapsamda kabul edilmiştir. Burada dikkat çeken maddede kurtuluş beyinesine yer verilmiş olmasıdır.

E. Avusturya Hukuku

Genel tehlike sorumluluğu maddesi öngörülmeyen Avusturya Hukuku’nda 1869 Avusturya Demiryollarındaki Kazaların Yol Açtığı Ölüm ve Bedensel Yaralanmalardan Demiryolları Girişimlerinin Sorumluluğu Hakkında İmparatorluk Yasası hala geçerliliğini korumaktadır . İşbu yasa kıyas yoluyla Motorlu Karayolları Taşıtlarına da uygulanmaktadır.

10. Türk Hukuku’nda Tehlike Sorumluluğu

Hukuk sistemimizde yürürlükteki Borçlar Kanunu’muzun uygulanmaya başlandığı 01.07.2012 öncesi münferit düzenlemeler mevcuttu. Bunun temel sebebinin yukarıda belirtildiği şekilde yabancı hukuk sistemlerinde de egemen olan kusur sorumluluğun genel, kusursuz sorumluluğun ise istisna olduğu görüşüdür.

Bu bakımdan ilk münferit düzenleme 07.06.1939 tarihli ve 3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanunu’nun 62. maddesinde yapılmıştır. Bu düzenleme “Manevralar dolayısıyla vukua gelen zararlar ve hasarlar Devlet tarafından tazmin olunur.” şeklindedir.

Akabinde 18.05.1953 tarihli ve 6085 sayılı mülga Karayolları Trafik Kanunu’nun 50. maddesi “Motorlu nakil vasıtalarının veya karayollarında müteharrik makinelerin kullanılmasından doğan zararları bu vasıta veya makineleri kullananlar, zararın vukua gelmemesi için hal ve maslahatın gerektirdiği bütün dikkat ve itinada bulunduklarını veya bu dikkat ve itina gösterilmiş olsa bile zararın önlenemeyeceğini ispat etmedikçe, tazmine mecburdurlar. Bu husustaki tazminat dâvası, zarar gören tarafın zarara ve failine ıttılaı tarihinden itibaren iki senelik ve herhalde zararı doğuran fiilin vukuundan itibaren 10 senelik müruruzamana tabidir. Şu kadar ki tazminat dâvası ceza kanunlarına göre müddeti daha uzun müruruzamana tabi cezayı müstelzim bir fiilden doğmuş olursa hukuki mesuliyet dâvasında da o müruruzaman cereyan eder. Hukuki mesuliyete taallûk eden diğer hususlarda umumi hükümler tatbik olunur.” şeklindedir.

1961 tarihli ve 232 sayılı Yasa yeni bir düzenleme ve kurtuluş beyinesi getirmiştir. Bu düzenlemeye göre sorumlu kişi zararın mücbir sebepten veya zarar gören veya üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini veyahut kendisinin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kimselerin kusurunun bulunmadığını kanıtlarsa sorumluluktan kurtuluyordu. Ancak öğretide bu bir tehlike sorumluluğu olarak kabul edilmiştir.

Kanımızca söz konusu düzenleme kurtuluş beyinesi getirdiğinden ve kusur sorumluluğu öngördüğünden tehlike sorumluluğunun atipik ve kusursuz bir sorumluluk olması karşısında tehlike sorumluluğu olarak kabulü mümkün değildir.

13.10.1983 tarihli 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 85-86. maddeleri “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar. Motorlu araç ölüme veya yaralanmaya sebebiyet vermiş ise, kazaya karışan aracın başkalarına devir ve temliki veya üzerinde bir hak tesisini önlemek amacıyla olaya el koyan Cumhuriyet Savcılıklarınca, aracın tescilli olduğu tescil kuruluşuna trafik kaydı üzerine şerh düşülmesi için talimat verilir. Kaza anı ile Cumhuriyet Savcılığınca trafik kaydı üzerine şerh düşülmesi arasında geçen süreler içinde kötü niyetle yapılan araç tescilleri hükümsüz sayılır. Şerhin konulduğu tarihten itibaren bir ay içerisinde, şerhin kaldırıldığına veya devamına ilişkin mahkeme kararı ibraz edilmediği takdirde bu şerh hükümsüz sayılır. İşletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, kazanın oluşumunda işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir. (Değişik: 17/10/1996-4199/28 md.) İşleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibi, hâkimin takdirine göre kendi aracının katıldığı bir kazadan sonra yapılan yardım çalışmalarından dolayı yardım edenin maruz kaldığı zarardan da sorumlu tutulabilir. Ancak, bu durumda işletici teşebbüs sahibinin sorumlu kılınabilmesi için kazadan kendisinin sorumlu olması veya yardımın doğrudan doğruya kendisine veya araçta bulunanlara yahut kazaya taraf olan üçüncü kişilere yapılması gerekir. (Değişik: 17/10/1996-4199/28 md.) İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur. “şeklindedir. Yine aynı kanunun 86. maddesi “İşleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kazanın oluşunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse, hâkim, durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebilir.” şeklindedir.

07.03.1954 tarihli ve 6326 sayılı Petrol Kanunu 86. maddesinde de “Bir müsaade, arama veya işletme ruhsatnamesi veya belge, taallük ettiği arazinin malik veya zilyedine veya bu arazinin petrolden gayrı ihtiva ettiği madenlere ait haklarla bunlar üzerinde tesis edilmiş veya edilecek diğer hakları ihlal etmez. (Ek: 5/4/1973 - 1702/36 md.) Petrol hakkı sahibi; petrol ameliyeleri dolayısıyla kullanma hakkının taallük ettiği gayrimenkule veya bunun üzerindeki tesisler ile civarındaki gayrimenkul veya tesislere yaptığı zararı, kusur olup olmamasına veya yapılan zararın önceden tahmini mümkün bulunup bulunmamasına bakılmaksızın, tam olarak tazmin etmekle mükelleftir. Bundan doğan tazminat alacakları haksız fiiller hakkındaki zamanaşımına tabidir.” şeklinde tehlike sorumluluğu düzenlemesi öngörmüştür.

19.10.1983 tarihli ve 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu’nun 134. maddesi “Sivil hava aracının üçüncü kişilere verdiği zarardan, sivil hava aracının işleteni sorumludur.” şeklindedir.

09.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 28. maddesi “Çevreyi kirletenler ve çevreye zarar verenler sebep oldukları kirlenme ve bozulmadan doğan zararlardan dolayı kusur şartı aranmaksızın sorumludurlar. “Kirletenin, meydana gelen zararlardan ötürü genel hükümlere göre de tazminat sorumluluğu saklıdır. Çevreye verilen zararların tazminine ilişkin talepler zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren beş yıl sonra zamanaşımına uğrar.” şeklindedir.

Nükleer Güç Santrallerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun’un 5/5 maddesi “Nükleer yakıt, radyoaktif madde veya radyoaktif atık taşınırken veya santralda bir kaza olması durumunda 29/7/1960 tarihli Nükleer Enerji Alanında Üçüncü Şahıslara Karşı Kanuni Sorumluluk Hakkındaki Paris Sözleşmesi ve ek değişiklikleri ile diğer ulusal ve uluslararası mevzuat hükümleri uygulanır.” şeklindedir.

18.03.2010 tarihli Biyogüvenlik Kanunu’nun 14. maddesi de “GDO ve ürünleri ile ilgili faaliyetlerde bulunanlar, bu Kanun kapsamında izin almış olsalar dahi, insan, hayvan ve bitki sağlığı ile çevrenin ve biyolojik çeşitliliğin korunması, sürdürülebilirliğinin sağlanmasına karşı oluşan zararlardan sorumludur. Bu sorumluluk, GDO ve ürünlerinin, başvuru ve kararda yer alan koşulları sağlamadığının anlaşılması durumunda zarar oluşmasa dahi geçerlidir. (2) GDO’ların kapalı alanda kullanımı ve gıda, yem, işleme ve tüketim amacıyla piyasaya sürülmesi, ithalatı ve transit geçişi için izin alma zorunluluğu olduğu halde, bu faaliyetleri izinsiz olarak gerçekleştirenler ile GDO’ları çevreye serbest bırakanlar ve üretenler bu faaliyetler sonucunda meydana gelen her türlü zarardan sorumludur. (3) Ortaya çıkan bir zararın GDO’lardan kaynaklandığının kabul edilebilmesi için, zararın organizmaların sahip olduğu yeni özelliklerden veya organizmaların yeniden üretiminden veya değiştirilmesinden ya da organizmaların değiştirilmiş materyalinin başka organizmalara geçişinden kaynaklanması gerekir. Zararlardan kaynaklanan sorumluluğun tespitinde; zararların tarım, orman, gıda ve yem ürünlerinin içindeki genetik değişiklikten kaynaklanmış olup olmadığı göz önünde tutulur. (4) Her ne amaçla olursa olsun piyasaya sürülmüş GDO ve ürünlerini karar koşullarına uygun olmayan bir şekilde muameleye tabi tutmak suretiyle veya başka bir yolla zararın ortaya çıkmasına ya da sonuçlarının ağırlaşmasına sebep olanlarla bunları ticari olarak üretenler, işleyenler, dağıtanlar ve pazarlayanlar bu zararlardan müteselsilen sorumludur…..” şeklindedir.

A. İş Kazalarından Dolayı İşçilerin Uğradığı Zararlardan İşverenin Sorumluluğu

Öncelikle iş kazalarında kuşkusuz işçi ile işveren arasındaki sözleşmesel ilişki sebebiyle iş kazası olması halinde işçinin zararlarını sözleşmeye aykırılık hükümlerine göre talep etmesinde bir tereddüt bulunmamaktadır. Kanımızca TBK’nın hizmet sözleşmesinde işçinin kişiliğinin korunması kenar başlıklı 417. maddesi “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.” bu hususu açıkça ortaya koymakta, ayrıca İş Kanunu ve İş Sağlığı ve Güvenliği Hakkında Yönetmelik ve sair ikincil mevzuat ile sözleşme kapsamında işverenin sözleşmeden doğan en önemli borçlarından biri de işçinin bedensel ve ruhsal sağlığını korumak olduğu hususunu desteklemiştir.

Sözleşmesel sorumluluk kabul edilmekle birlikte doktrinde yazarlar tarafından tazminat isteminin dayanağının kusur mu yoksa kusursuz sorumluluk mu olduğu tartışılmaktadır.

Öğretide bir görüşe göre bu konuda kanun boşluğu vardır ve TMK m. 1 uyarınca yargıç tarafından risk esasına göre kusursuz sorumluluk ilkesi aracılığıyla bu boşluk doldurulur.

Yargıtay’ın önceki kararlarına göre de işçilerin iş kazalarında uğradıkları zararlardan işveren risk teorisi uyarınca tehlike sorumluluğu esasına göre sorumlu tutulur.

Nitekim Yargıtay’ın 1957 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı “Lakin o yüzyılın ortalarına doğru tatbik sahasına giren yeni keşifler ve bu arada sanayiin ve ziraatın gösterdiği olağanüstü gelişmeler ve iktisadi hayata hakim olan makineleşme hareketi, insanlar arasındaki münasebetleri eskisine göre çok sıklaştırdığı gibi tehlike ihtimallerini eskisine göre pek çok artırdığı cihetle kusura dayanan mesuliyet sistemi ile zararların karşılanmasına bir çok hallerde imkan kalmadığı görüldüğünden, kanunlara, sırf zarar tehlikesinin mevcut olması esasına dayanan bir takım mesuliyet hükümleri konulmasına zaruret duyulmuştur ki, bunlara kusursuz mesuliyet hükümleri yahut tehlike esasına dayanan mesuliyet hükümleri denilmektedir.” şeklindedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1987 yılında verdiği bir karardabu husus şöyle açıklanır “… Sosyal ve ekonomik ve kültürel alanda meydana gelen gelişmeler nedeniyle akdi sorumluluğun da yetersiz kalması üzerine Yargıtay, son uygulamalarda istikrarlı şekilde tehlike sorumluluğu görüşünü kabul etmektedir.”

Bu noktada işverenin tehlike sorumluluğunun önemli ölçüde tehlike arz eden işletmeler için mi yoksa tüm işletmeler için mi kabul edildiği de ayrı bir sorudur. 10.05.2011 tarihli Yargıtay Kararı“İşverenin sorumlu tutulabilmesi için zararın işletme faaliyetine özgü tehlikeden doğması gerekir.” şeklindedir.

Kanımızca işverenin iş kazalarından doğan sorumluluğu genel bir tehlike sorumluluğu mudur sorusuna uygulamada farklı görüşler bulunmasına rağmen tehlike sorumluluğunun hukuki niteliği, iş kazalarında işçi ve işverenin kusurunun sorumluluğu belirlemeye etkisinin bulunması ve tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden doğmasa dahi işverenin iş kazasından doğan sorumluluğunun devam edeceği saptamaları karşısında olumlu cevap verebilmek mümkün değildir.

B. 1 Temmuz 2012 Öncesi ve Sonrası Durum

01.07.2012 tarihli TBK ile hukukumuzda ilk kez “Genel Tehlike Sorumluluğu” düzenlemesi yapılmış, böylece özel düzenlemelerin kıyas yoluyla uygulanması veya başkaca yöntemlerle ihtiyaca cevap veren uygulamalarla kazuistik (meseleci) yaklaşımın önüne geçilmeye çalışılmıştır.

Tehlike sorumluluğu Türk Borçlar Kanunu sistematiğinde sorumluluk ayrımında sözleşme dışı sorumluluk bahsi altında ve kusursuz sorumluluk kapsamında kalır.

Burada madde metninin incelemesine geçmeden önce 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 69. maddesinde düzenlenen “Yapı Maliki Sorumluluğu” düzenlemesinin genel tehlike sorumluluğu ile paralel bir düzenleme olduğu, bu sebeple de genel tehlike sorumluluğu maddesi hukuk düzenimizde bulunmasaydı dahi yapı malikinin sorumluluğuna gidilerek zararın giderilmesinin söz konusu olduğu Arpacı tarafından dile getirilmiştir. Arpacı’nın görüşüne kısmen katılmakla birlikte burada kanun koyucunun amacının yapı eseri kavramının yargı tarafından dar yorumlanması halinde önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelerin sorumluluktan kurtulması riski gündeme gelecek ve zarar görenlerin zararı giderilemeyebilecektir. Kanun koyucunun amacı önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelerin elde ettiği menfaat ile zarar görenlerin zararı arasındaki dengenin sağlanmasıdır.

TBK’nın incelememize esas teşkil eden sevk maddesi:

III. Tehlike sorumluluğu ve denkleştirme

MADDE 71- Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.

Bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletme olduğu kabul edilir. Özellikle, herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arzeden işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arzeden işletme sayılır.

Belirli bir tehlike hâli için öngörülen özel sorumluluk hükümleri saklıdır.

Önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler.

Madde metnindeki “arzeden” ifadesi yazım kurallarına aykırı şekilde birleşik olarak yazılmış ve bu şekilde yasalaşmıştır. Çalışmamızda imla bakımından daha uygun olan “arz eden” kavramı kullanılmaktadır.

Madde Gerekçesi

“Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen genel tehlike sorumluluğuna ilişkin madde 71’in gerekçesi şöyledir: “818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer verilmeyen, 'III. Tehlike sorumluluğu ve denkleştirme" kenar başlıklı yeni bir maddedir. Tasarının dört fıkradan oluşan 70 inci maddesinde, kusursuz sorumluluk türlerinden biri olan tehlike sorumluluğunun genel ilkesi düzenlenmektedir. Borçlar Kanunu’muzun kaynağını oluşturan İsviçre Hukuku’nda, tehlike sorumluluğunun öngörüldüğü birçok özel kanun bulunduğu hâlde, Hukukumuzda bu konuya ilişkin yeterli sayılabilecek yasal düzenlemelerin olmaması karşısında, söz konusu maddede tehlike sorumluluğunun genel ilkesinin belirtilmesi uygun görülmüştür.

Maddenin birinci fıkrasında belirtilen ilkeye göre: “Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.” Bu nedenle, önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetlerini yürüten kişiler, bu faaliyetlerin gerektirdiği izni veya ruhsatı almış olsalar bile tipik tehlike olgusunun doğurduğu tipik zarardan sorumlu olmaktan kurtulamazlar. Maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, bir işletmenin, hangi durum ve koşullarda, “önemli ölçüde tehlike arz ettiğinin kabul edileceği düzenlenmiştir. Buna göre: “Bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme olduğu kabul edilir.” Bu hüküm uyarınca, önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme faaliyeti beklenmedik hâl sonucunda, sık olarak ya da zaman zaman ağır zararlar doğurmaya elverişli ise, söz konusu işletme faaliyetini yürüten kişiler hakkında, maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanabilir. Aynı fıkranın son cümlesinde de özellikle herhangi bir kanunda, benzeri tehlikeler arz eden işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğunun öngörülmüş olması durumunda, bu işletmenin de önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme sayılacağı belirtilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, tehlike sorumluluğu öngören özel kanun hükümlerinin saklı olduğu belirtilmektedir. Maddenin son fıkrasında ise, hukuk düzenince, önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetine izin verilmiş olsa bile, zarar görenlerin, bu işletmenin faaliyetinden doğan zararlarının, uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilecekleri kabul edilmiştir.”

11. Türk Hukuku’ndaki Tehlike Sorumluluğu Maddesinin İsviçre Tasarısı ile Farkları

Widmer/Wessner Tasarısında sorumlu işleten iken sorumluluğu yol açan şey işletme faaliyeti değil, faaliyettir. İsviçre tasarısında karakteristik riziko kavramına yer verilmesine rağmen bu kavrama TBK m. 71’de yer verilmemiştir. TBK m. 71’de işletme sahibi ve işleten sorumlu kılınmıştır.

Özel tehlike sorumluluğu hükümleri ise saklıdır.

Bu nedenle genel tehlike sorumluluğu normunun uygulama alanı özel tehlike sorumluluğu olmayan alanlardır.

12.TBK’nın Genel Tehlike Sorumluluğu Maddesinin Zaman Bakımından Uygulanması

6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un birinci maddesi gereğince 1 Temmuz 2012’den itibaren meydana gelen zararlar bakımından genel tehlike sorumluluğuna gidilebilecektir. Aynı Kanun’un 2. maddesi “Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır.” şeklindedir.

Tehlike sorumluluğu bakımından kamu düzeni kavramı ele alındığında özel hukukta kamu düzeni kavramına ilişkin tanımlarda genellikle toplumsal menfaat ölçütünün ön plana çıkarıldığı görülmektedir. Genel olarak kamu düzeni, toplumun menfaatini koruyan hükümlerle ortaya çıkan hukuki düzeni ya da toplumun önemli ve doğrudan doğruya menfaatlerini koruyan hukuk kuralları şeklinde tanımlanmaktadır. Uyulmasında ve korunmasında toplum ve devletin genel menfaati bulunan hukuk kurallarına kamu düzeni adı verilir. Bu kurallar, örgütlenmiş toplumun temel yapısını ve temel çıkarlarını koruyan kurallardır.

Tehlike sorumluluğu özelinde kamu düzeni kavramını değerlendirdiğimizde 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un Adalet Komisyonu Raporu’nda “Kusursuz sorumluluk, sadece 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda ya da diğer özel bir kanunda düzenlenen durumlar için söz konusudur. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda "tehlike sorumluluğu"na ilişkin genel nitelikte bir kurala yer verilmemiştir. Oysa, Türk Borçlar Kanunu Tasarısında kusursuz sorumluluk, belirli ilkelere bağlı durumlar olarak düzenlenmiştir. Meselâ, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının 70 inci maddesinde, kusursuz sorumluluk hâllerinden biri olarak "tehlike sorumluluğu"na ilişkin genel nitelikte bir düzenleme yapılmıştır. Bu durumda, tehlike sorumluluğu kapsamındaki bir haksız fiil, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının yasalaşıp yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş olup da, 818 sayılı Borçlar Kanunu’na veya diğer özel bir kanuna göre bu durum için açıkça bir kusursuz sorumluluk öngörülmemişse zarar gören, Tasarının yasalaşıp yürürlüğe girdiği tarihten sonra açacağı bir tazminat davasında, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının 70 inci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleştiğini ileri sürerek tazminat isteyemeyecektir. Çünkü, Tasarının 1 inci maddesi uyarınca, böyle bir durumda uygulanacak kanun hükümlerinin belirlenmesinde, haksız fiilin işlendiği tarihin göz önünde tutulması gerekir. Bu nedenle, haksız fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte olan kanun Türk Borçlar Kanunu ise, Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulama alanı bulacak, aksi takdirde haksız fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun hükümlerinin, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının yasalaşıp yürürlüğe girmesinden sonra da uygulanmasına devam edilecektir.” şeklindedir.

Kanımızca da tehlike sorumluluğu kavramını kanunların zaman bakımından uygulanması konusunda istisna teşkil eden kamu düzeni kavramı çerçevesinde yorumlamak isabetli değildir.

II. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE GENEL TEHLİKE SORUMLULUĞUNUN HUKUKSAL NİTELİĞİ

1.TBK m.71 Açısından Değerlendirme

TBK m. 71 genel tehlike sorumluluğu maddesi olmakla birlikte 71/3 belirli bir tehlike hali için öngörülen özel hükümleri saklı tutarak çatı hüküm olarak yer almaktadır ve ikincil nitelikte bir genel norm olma özelliğine sahiptir.

Burada değinmek istediğimiz bir başka husus da önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin devlet tarafından veya özel hukuk tüzel kişisi/gerçek kişi tarafından işletilmesinin TBK m. 71’i uygulanması bakımından fark yaratıp yaratmadığıdır.

Eğer somut olayda önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyeti hem özel hukuk tüzel kişileri ve gerçek kişiler, hem de devlet tarafından yürütülüyorsa bu durumda TBK m. 71 kapsamında sorumluluğa gidilmesi ve zararın giderilmesi, eğer faaliyet sadece devlet tarafından yürütülebiliyorsa bu durumda idare hukuku çerçevesinde tam yargı davası açılması gerektiği sonucuna varmak isabetli olacaktır.

2. Yargıca Geniş Takdir Yetkisi Veren Bir Düzenleme Olması

Kanımızca burada önemli olan husus maddenin uygulanabilirliğini kolaylaştırmak ve TMK m. 4 kapsamında hâkimin hakkaniyete ve duruma uygun kararlar vermesini sağlamaktır.

3.Tehlike Sorumluluğunun Kusur Sorumluluğu ile İlişkisi

TBK m.71 düzenlemesinin TBK m.49’da yer alan haksız fiil düzenlemesi karşısında özel bir düzenleme olduğunun kabulü kanımızca yanlış olmayacaktır. Zira tehlike sorumluluğu bir haksız fiil sorumluluğu olup kusursuz sorumluluk temelinde şekillenmiştir.

Tehlike sorumluluğu ile kusur sorumluluğunun şartları oluşmuşsa tehlike sorumluluğunun mu yoksa kusur sorumluluğunun mu uygulanacağı öğretide tartışılmıştır. Baskın görüş tehlike sorumluluğu ve kusur sorumluluğunun birbiriyle yarışmayacağı, tehlike sorumluluğunun koşulları varsa, tehlike sorumluluğunun yoksa kusur sorumluluğunun uygulanacağıdır.

Diğer bir görüş ise münhasırlık ilkesinin söz konusu olduğu durumlarda dahi eğer genel hüküm zarar görenin lehine ise zarar gören dilerse genel hükme de dayanabilir. Daha doğrusu yargıç kararını buna da dayandırabilir. Bu görüşün dayanağı TBK’nın “Sebeplerin Yarışması” başlıklı 60. maddesidir.

Kanımızca TBK m. 60 “Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir” maddesinin uygulanması hakkaniyete daha uygun sonuçlar elde edilmesini sağlayacaktır. Zira somut olay bakımından her zaman haksız fiil unsurlarının tespiti kolay ve mümkün olamayacaktır.

4.Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel Tehlike Sorumluluğunun Koşulları

A. İşletmenin Varlığı

TBK’ nın 71. maddesinde temel düzenleme önemli ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyetidir.

Bu kavramın anlaşılabilmesi için evleviyetle işletme kavramı ve önemli ölçüde tehlike arz eden işletme kavramı üzerinden durmakta fayda vardır.

İşletme kavramının tanımına söz konusu maddede yer verilmemiş; ancak zikredilen maddenin ikinci fıkrasında “Bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletme olduğu kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca TBK’nın 71. maddesinin 2.fıkrasında “Özellikle, herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arzeden işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arzeden işletme sayılır.” şeklindeki açıklama ile tehlike arz eden işletme kavramı somutlaştırmaya çalışılmıştır.

Her ne kadar yasada faaliyet yerine işletme faaliyeti kavramı kullanılmışsa da burada ekonomik ve mesleki bir amaçla yürütülen bir faaliyet organizasyonu anlamında bir işletmenin varlığı şart koşulmamıştır.

Örneğin motorlu taşıtlar hakkındaki tehlike sorumluluğu düzenlemesinden yola çıkarak trenlerin, troleybüslerin, tramvayların, teleferiklerin, asansörlerin, yürüyen merdivenlerin, uzay araçlarının çalıştırılmasının da işletme olduğu kabul edilebilir. Petrol Kanunu’ndaki tehlike sorumluluğundan hareketle altın gibi madenleri, bor gibi mineralleri arama ve çıkarma işlerinin, elektrik santrallerinin, nükleer santrallerin işletilmesinin, patlayıcı madde üretiminin, arkeolojik kazı işlerinin, baraj, metro, kanal işlerinin işletme faaliyeti olduğu kabul edilebilir. Bu bakımdan işletme faaliyetinde teknik anlamda bir organizasyonun varlığı dikkat çeker.

Doktrinde önemli ölçüde tehlike arz eden işletme kavramının belirlenmesinde işletmenin sıkça ve ağır zararlar doğurmaya elverişli olup olmaması objektif unsur olarak, uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilip gösterilmediği ise sübjektif unsur olarak değerlendirilmektedir.

B. İşletme Kavramında Objektif Unsur

İşletmenin sıkça ve ağır zararlar doğurmaya elverişli olması, önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin objektif unsurudur. Bu bağlamda işletmenin sıkça zarar doğurmaya elverişli olması durumunda zarar büyük olmasa da ya da işletmenin faaliyetinden doğan zararın büyük olması durumunda, sıkça zarar doğurmaya elverişlilik söz konusu olmasa da objektif unsur karşılanmış olacaktır.

Sıkça zarar doğurmaya elverişli işletmelere örnek olarak patlayıcı madde üreten ve depolayan işletmeler, ağır zarar doğurmaya elverişli işletmelere ise nükleer santraller örnek olarak verilebilir. Bazı işletmeler ise hem sık hem de ağır zararlar doğurmaya elverişlidir. Bu işletmelere örnek olarak boru hattı işletmeleri gösterilmektedir.

C. İşletme Kavramında Sübjektif Unsur

Uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile zararın doğmasının önüne geçilememesi, önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin sübjektif unsurunu teşkil etmektedir.

Tüm özenin gösterilmesi kavramında özen ölçüsünün ne şekilde belirleneceği doktrinde tartışmalara neden olmuştur. Doktrinde birtakım yazarlar tüm özen kavramını “makul özen” şeklinde yorumlamışlardır. Sanlı’ya göre makul özenin gösterilmesi durumunda dahi riskin azaltılması söz konusu olmuyor ise önemli ölçüde tehlike arz eden işletme söz konusu olacaktır.

Burada önemle dikkat çekilmesi gereken husus makul özen ile riskin azaltılabilmesi kavramının, tehlike arz eden işletmeler ile önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelerin ayırt edilebilmesi açısından önem taşıması ve hükmün uygulanabilirliği noktasında rol oynamasıdır.

D. Önemli Ölçüde Tehlike Arz Eden İşletmenin Türleri

TBK m.71/II düzenlemesine göre bir işletmenin önemli ölçüde tehlike arz edip etmediğinin belirlenmesinde işletmenin mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler dikkate alınır.

Büyüksağış’a göre tehlike sorumluluğu öngören genel hükmün uygulanma şartı olarak yürütülen faaliyetin tehlikeliliği yerine, faaliyetin yürütülmesinde ihtiyaç duyulan nesnelerin tehlikeliliğinin esas alınmasının daha uygun olacağı ifade edilmektedir.

Bu görüşe nesnenin dinamik ve statik olması durumunda farklı hukuki sonuçlar doğurabileceği ve madde metninde açıkça belirtildiği üzere işletmenin mahiyeti veya kullanılan malzeme, araç ve gereçler ile özen yükümlülüğü arasında illiyet bağı kurulmak istendiğinden kanun koyucunun nesnenin tehlikeli olması halinde sorumluluğun düzenlenmesi amacının taşımadığı gerekçesiyle iştirak etmemekteyiz.

Zira nesnenin tehlikeliliği faaliyetlerin çeşitliliği, çalışma prensibine bağlı olarak değişkenlik gösterebilecektir. Örneğin enerji nakil hatlarının kontrol altında çalıştırılması halinde veya faaliyet göstermezken tehlikeli olmadığı ileri sürülebilirse de aktifken herhangi bir zarar sebebiyet vermesi halinde yukarıda görüşün ne şekilde uygulanabileceği tartışmalı hale gelmektedir.

Doktrinde işletmenin mahiyetine yönelik olarak getirilen kıstasın bir işletmenin faaliyetinde kullanılan malzeme, araç ve güçlerin tehlikeli olmasına dayanan önemli ölçüde tehlike arz eden işletme tanımına nazaran daha geniş bir uygulama alanı olabileceği ileri sürülmektedir. Bu durumda işletmede kullanılan malzeme, araç ve güçlerle ilgili değerlendirme sonucu işletmenin önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme sonucuna varılamazsa, işletmenin mahiyeti dolayısıyla tehlike arz ettiğine karar verilmesi yoluna gidilecektir. Bu durumda işletmenin mahiyeti kıstası torba kıstas haline gelecektir.

İşletmenin mahiyeti kavramı, işletmenin genel olarak sürdürdüğü faaliyetin oluşturduğu tehlikeyi ifade etmektedir. Burada daha önce de ifade ettiğimiz gibi önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyetinin Widmer/Wessner tasarısındaki tehlikeli faaliyet kavramının yerine kullanılmasının temel sebebi sorumluluğun kapsamını gereğinden fazla genişletmemektir. Bu kapsamda hükmün bu şekilde kaleme alınmasının daha önce genel hüküm olarak hukuk sistemimizde mevcut olmayan yeni bir hükmün uygulama şartlarının belirlenmesinde isabetli olduğu kanısındayız.

Bu kapsamda cerrahi faaliyetlerinden dolayı doktorun sorumluluğu açısından TBK m.71’in uygulama alanı bulamayacağı belirtilmektedir.

Özel hastanelerin sorumluluğu bakımından TBK m.71’in uygulama alanı bulup bulamayacağı sorusuna ise özel hastanenin işletme olarak kabul edilebilmesi nedeniyle işletme tanımına uymakla birlikte önemli ölçüde tehlike arz eden işletme bakımından yoruma açık olduğu söylenebilir. Bazı özel hastanelerin mahiyetleri gereği veya kullanılan malzeme, araç ve güçler bakımından önemli ölçüde tehlike arz eden işletme olarak kabulü mümkündür. Örneğin nükleer tıp alanında faaliyet gösteren hastaneler bu kapsamda değerlendirilebilir.

Doktrinde hastaların tekrarlayan röntgen ışınlarına maruz kalması durumunda tıbbi faaliyetlerin kitlesel zararlara yol açmasına sebep olabileceği, bu ihtimalde hastanenin ağırlaştırılmış sorumluluğundan bahsedilebileceği, ancak mahiyeti dolayısıyla tehlikeli olan tıbbi faaliyetlerin tehlike sorumluluğunun uygulanmasını haklı kılmayacağı ifade edilmektedir.

Nükleer santraller, patlayıcı madde üreten fabrikalar, doğal gaz işletmeleri, zift damıtma işlemi gerçekleştiren işletmeler, mahiyetleri dolayısıyla tehlike arz eden işletmelere örnek verilebilir.

Faaliyetinde kullanılan malzeme dolayısıyla önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelere örnek olarak havai fişek üreten fabrikalar verilebilecektir. Faaliyetinde kullanılan araçlar dolayısıyla önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelere örnek olarak tren işletmeleri ve son olarak faaliyetinde kullanılan güçler dolayısıyla tehlike arz eden işletmelere örnek olarak doğalgaz ve elektrik işletmeleri verilebilir.

Önemli ölçüde tehlike arz eden işletme kavramı her ne kadar madde metninde düzenlenmeye çalışılsa da bu kavramın içeriğinin hâkim tarafından yorumlanacağı ve sınırlı sayı ilkesine tabi olmadan içtihatlarla gelişeceği kanaatindeyiz.

Önemle belirtmek isteriz ki işletmenin faaliyetinde kullanılan malzeme, araçlar ve güçlerin bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça ve ağır zararlar doğurmaya elverişli nitelikte olduğu sonucuna varılması gerekmektedir.

E. İşletme Mahiyetinin Değerlendirilmesinde Dikkate Alınacak An

Bu konuda özel önem arz eden husus bir işletmenin önemli ölçüde tehlike arz eden işletme olup olmadığının tespitinde olayın değerlendirilmesinin yapıldığı anın değil, olayın meydana geldiği anın dikkate alınması gerekliliğidir.

Zira teknoloji hızla gelişmektedir ve olayın meydana geldiği andaki teknolojinin zararın doğmasını engelleyecek nitelikte olmamasına karşılık, somut olaydaki işletmenin önemli ölçüde tehlike arz eden işletme olup olmadığının değerlendirildiği anda, teknoloji ilerlediğinden somut olayda meydana gelen zararın makul özen gösterilmek suretiyle önüne geçilmesi mümkün olabilir. Başka bir deyişle teknolojinin davanın açıldığı anda geldiği nokta dikkate alınarak somut olaydaki işletmede riskin azaltılabilirliği unsuru ve buna bağlı olarak önemli ölçüde tehlike arz etme kıstasının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu yoruma hükmün ratio legisine uygun olması sebebiyle iştirak etmekteyiz.

Ayrıca olay anındaki tehlikeliliğin dikkate alınması değerlendirmeye kadar geçen süreçte tehlikelilik unsurunun ortadan kaldırılmasına ve kötüye kullanıma sebebiyet verecek niteliktedir.

F. İşletme Alanının Tehlike Alanı ile Sınırlanması

Tehlike sorumluluğunun doğası gereği kurtuluş beyinesi içermeyen ağır bir sorumluluk türü olmasından ötürü tehlike alanının sınırlanması zarureti hasıl olmuştur.

Tehlike sorumluluklarında sorumluluğa neden olan olay bir tehlike alanı oluşturur. Tehlike alanı “zararlı sonucun sebebinin içerisine yerleştirilebileceği alan” olarak tanımlanmıştır.

Tehlike alanı hem sadece tipik tehlikenin gerçekleşmesi ile oluşan zararın tazmin edileceğine, hem de tehlikenin işletme ile yer, zaman ve şekil bakımından bağlılığına işaret eder.

Önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin çevresinde bulunan varlıklar risk altındadır. Tehlike sorumluluğunun doğmasında tehlikenin zamanı ve meydana geldiği yer önemlidir. Tehlikenin zamanı ile kastedilen tehlikenin gerçekleşip zararlı sonucu doğurduğu andır. Tehlikenin meydana geldiği yer ise tehlikeli olgunun ortaya çıktığı yer olarak anlaşılmalıdır. Bu durumda zararın işletmede doğması gerektiğinden bahisle tehlikeli olgunun ancak işletme sınırları içerisinde meydana gelip sorumluluğa sebep olabileceği öne sürülebileceği gibi, tehlike alanının işyerinden daha geniş olduğu da ileri sürülebilecektir. Bu durumda tehlike alanının belirlenmesinde tehlike bağı kıstası dikkate alınacaktır. Buna göre tehlike bağı yardımı ile bir tehlike alanı belirlenecek ve bu tehlike alanının dışında meydana gelen zararlar bakımından sorumluluk doğmayacaktır.

Kanaatimizce de tehlike alanının dar olarak belirlenmesi hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabileceğinden tehlike alanının oluşacak zarar bakımından somut olaya göre değerlendirilmesi hukuki açıdan isabetli olacaktır. Örneğin doğalgaz üretimi yapan bir işletmede patlama meydana gelmesi halinde tehlike alanının fiziki işletme alanından daha geniş olduğunun kabulü gerekir.

5.İşletme Faaliyeti

İşletmeler amaçlarına ulaşmak için çeşitli faaliyetlerde bulunurlar. TBK m. 71 tahtında önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelerin amaçlarına ulaşmak için bulundukları çeşitli faaliyetler, tehlike sorumluluğu düzenlemesinde sorumluluğa bağlanmış faaliyetlerdir. Sorumluluğun doğması için faaliyetin mutlaka işletmenin faaliyeti olması gerekmektedir. Bu kapsamda insan faaliyetlerinden doğan zararlar açısından tehlike sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.

İncelememize konu olan TBK’nın dayanağını teşkil eden Widmer/Wessner tasarısının 50. maddesinde “tehlikeli faaliyet” kavramının kullanılmasına rağmen TBK’da “önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyeti” denmek suretiyle tehlikeli faaliyet kavramının kapsamının çok geniş olduğu, bu sebeple de kapsamın daraltılması zarureti doğduğu düşünülmektedir.

Buradaki temel kaygı İsviçre’de olduğu gibi Türkiye’de de yasa koyucunun bu kavramın hekimlik, avukatlık, mimarlık gibi serbest meslek faaliyetlerinin de genel tehlike sorumluluğuna tabi kılınması sonucunu doğurmasıdır.

Ayrıca kanımızca hükümde tehlikeli faaliyet ibaresinin yazılması halinde TMK m. 4 kapsamında hakime verilen takdir yetkisinin sınırlarının aşılacağı endişesi de olabilir.

Bu anlamda “İşletme Faaliyeti” kavramını maddi ve belli bir alana özgü risk içeren faaliyetler olarak tanımlamak amaca hükmün lafzına ve ruhuna uygun olacaktır.

Ayrıca doktrinde işletmenin mutlaka işletiliyor olmasının gerekmediği, işletilmeye hazır olmasının sorumluluğun doğumu için yeterli olduğu ve işletme sonrasında kapatılma durumunda da işletme faaliyetinden doğan zararın tazmini gerektiği öngörülmektedir .

Örneğin boya üretimi yapan bir fabrika açısından tehlike sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için fabrikanın teknik olarak boya üretimine hazır olması yeterlidir. Zararın mutlaka boya üretimi sırasında meydana gelmesi gerekmemektedir. İşletme faaliyeti sona erdikten sonra da meydana gelen bir patlama da tehlike sorumluluğu kapsamındadır.

Türk Borçlar Kanunu tasarısının ilk metninde önemli ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyetine değil, önemli ölçüde tehlike arz eden bir faaliyetten bahsedilmekte ve önemli ölçüde tehlike arz eden bir faaliyetin tipik rizikosu gerçekleşmiş ve bir zarar doğmuşsa bu zarardan faaliyeti icra edenin kusuru aranmaksızın sorumlu tutulacağı ifade edilmekteydi.

Şanlı’ya göre Kanun metninde faaliyetin işletme faaliyeti olarak sınırlanmasının isabetli olduğuna ilişkin görüşler sorumluluğun ağırlaştırılması karşısında hükmün uygulama alanının sınırlanmasının ve işletme faaliyetlerinin bu şekilde sorumluluğa tabi olmasının adalet açısından ve ekonomik açıdan insan faaliyetlerinin sorumluluğun konusu olarak belirlenmesinden ziyade akla yatkın olmasıdır.

Kanaatimizce de işletme faaliyeti kavramı ağır bir kusursuz sorumluluk hali ve kurtuluş beyinesi içermeyen bir sorumluluk olması sebebiyle işletme faaliyeti olarak sınırlanmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

A. Faaliyet Kavramının Bağlantı Noktası Olarak Kabul Edilmesinin Yol Açtığı Sorunlar

Winiger’den naklen faaliyet kavramının bağlantı noktası olarak kabulü halinde fail ile hukuka aykırı fiil arasında daha kolay bağlantı kurulabileceği söylense de faaliyet kavramının tanımlanmasına yaşanan zorluklar da bağlantı noktasının faaliyet olmasına getirilen eleştiriler arasındadır. Evinde mühimmat depolayan bir kimsenin mühimmat patlaması sonucunda meydana gelen zararlardan sorumluluğu işletme faaliyeti sebebiyle sorgulanabilir hale gelmektedir.

Nitekim AİHM çöplükte meydana gelen metan gazı patlaması olayına ilişkin verdiği kararda kamu makamlarının bir alanı kalıcı atık toplama yerine dönüştürmesini tehlikeli bir faaliyet olarak tanımlamıştır.

Bu sebeple İşletme faaliyeti kavramı cismani ve belirli bir alana özgü bir risk içerir biçimde bir aletin kullanımı, doğal bir kaynağın işletilmesi ya da bir düzeneğin çalıştırılması suretiyle gerçekleştirilen faaliyetler şeklinde de tanımlanmıştır.

6.İşletme Faaliyetinin Önemli Ölçüde Tehlikeli Olması

A.Tehlike Ve Risk/Riziko Kavramları

Tehlike, risk, riziko kavramları günlük dilde birbirlerinin yerine kullanılmaktadır.

Lühn’den naklen göre hukuk dilinde tehlike, ağır sonuçları olan bir zarar olayının gerçekleşmesi bakımından mevcut olan görece yakın olasılık olarak tanımlanmaktadır.

Tehlike sorumluluğunda sorumluluğa yol açan şey hukuksal değerleri “tehlikeye atmak, tehlikeye düşürmektir.”

Tehlike kavramı göreceli ve değişken nitelikte olduğundan bu kavramın sorumluluğun kurucu unsuru olarak kullanılması halinde tehlikenin hangi düzeye erişmesi durumunda sorumluluğa yol açacağını belirleme ve bu bağlamda tehlike kavramının içeriğini daha açık hale getirme konusu uygulamaya bırakılmıştır.

B. Soyut-Somut Tehlikelilik

Bu ayrım tehlikenin yakınlığına, hissedilirliğine bağlı olarak yapılmıştır. Somut tehlikelilikte belirli bir hakkın, hukuksal değerin ya da çıkarın bir tehlike kaynağı aracılığıyla tehlikeye atılması durumu öne çıkarken soyut tehlikelilikte o anda eylemli olarak bir hak ya da çıkarın tehlikeye düşüp düşmediğine bakılmaksızın bir tehlike kaynağının genel ve tipik bir zarar verme potansiyeli söz konusudur.

İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında benzinin salt satımının somut tehlike meydana getirmediği, somut tehlikenin ilk kez yanıcı temizlik maddesi yanındaki elektrikli çamaşır makinesine konulmuş sıvılardan birindeki kıvılcım nedeniyle patladıktan birkaç ay sonra gerçekleştiği hükmüne varmıştır.

Tehlike sorumluluğunun isnat nedeni olan tehlike ilkesi bakımından somut tehlikeden çok soyut tehlike önem taşır. Tehlike sorumluluklarında bağlantı noktası, hukuksal değeri tehlikeye düşüren somut bir eylem değil, soyut tehlikenin varlığıdır.

Örneğin Yoon’a göre tren işletenin, motorlu taşıt işletenin, hava aracı işletenin tehlike sorumluluğunun temelinde “yüksek hız rizikosu”, gen teknolojisi alanına ilişkin olarak işletenin sorumluluğunun temelinde “gen tekniği rizikosu”, eczacılık işletmesinin tehlike sorumluluğunun temelinde “ilacın tahammül edilemez yan etki ve etkileşim rizikosu” bulunmaktadır.

Soyut -somut tehlikelilik ayrımı tehlike sorumluluğunda hangi risklerin, hangi tehlike olgularının sorumluluğa yol açtığını tespit etme konusunda yol göstericidir. Çünkü riskin somutlaşması aranmaksızın belirli bir yoğunluğa varmış olması tehlikenin sorumluluğa tabi kılınmasını sağlar.

C.Önemli Ölçüde Tehlikelilik ve Unsurları

TBK m.71’in madde metninde de açıkça belirtildiği üzere önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelerin faaliyeti maddenin kapsamına alınmıştır.

Bu hükmün temel amacı tüm tehlike arz eden işletmelerin faaliyetlerinin bu kapsama girmesinin hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmesidir.

Önemli ölçüde tehlikeliliğin nesnel ve öznel olmak üzere iki unsuru bulunmaktadır. Nesnel unsur tehlikenin yoğunluğu olarak ifade edilebilirken öznel unsur tehlikenin kaçınılmazlığıdır .

D.Nesnel Unsur: Yoğun Tehlike

Önemli ölçüde tehlikeliliğin nesnel unsuru “olağan rizikoyu” açık bir biçimde aşan, yoğun bir tehlikeliliğin bulunmasıdır. Bu yoğunluk niteliksel veya niceliksel olabilir veya her ikisinin birleşimine dayanabilir.

Yani bir faaliyet görece sık ve aynı zamanda görece ağır zararlara yol açabilir. Buna örnek olarak genelde demiryolları ve uçak kazaları verilebilir.

Amerikan hukukunda Restatement of Torts olarak adlandırılan düzenlemede tehlikeliliğin olağanüstü olup olmadığı, düzenlemede açıkça öngörülen ölçütler temel alınarak belirlenmektedir. Bunlar arasındaki nesnel ölçütler şöyledir: 1-Kişi ve eşya zararları doğurma yönünden yüksek bir tehlike taşıyor mu? 2-Beklenen zararın yüksekliği bakımından belirli bir olasılık söz konusu mudur? 3-Tehlikeli faaliyetin gerçekleştirilmesi olağan mıdır?

TBK’da da 71. maddenin ikinci fıkrasında tehlikenin yoğunluğunu belirlemede başvurulan unsurlar işletmenin mahiyeti, faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olması kriteri üzerinden belirlenmiştir. Ayrıca özel hükümlere atıf yapılmak suretiyle herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arzeden işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arzeden işletme sayılmıştır.

E.Öznel Unsur: Önüne Geçilemez Derecede Tehlike

Bu unsur özellikle gerekli tüm özenin gösterilmesi halinde dahi zararın meydana gelmesinin önüne geçilememesi temeline dayanır. TBK m.71’de öznel unsura dikkat çekilmekte ve bir işletmenin, mahiyeti veya faaliyette kullanılan malzeme, araçlar ya da güçler göz önünde tutulduğunda, bu işlerde uzman bir kişiden beklenen tüm özenin gösterilmesi durumunda bile sıkça veya ağır zararlar doğurmaya elverişli olduğu sonucuna varılırsa, bunun önemli ölçüde tehlike arzeden bir işletme olduğu kabul edilir.

Öznel unsurun en önemli özelliklerinden biri de tehlike sorumluluğu ile kusur sorumluluğu arasındaki ayrıma işaret etmesidir. Çünkü kusur sorumluluğunda öngörülebilen ve önüne geçilebilir bir zarar giderildiği halde tehlike sorumluluğunda öngörülebilir bir zarar önüne geçilemez olduğu durumda tazmin edilmektedir.

Burada öznel unsur bakımından önemli hususlardan biri de uzman bir kişiden beklenebilen özen tehlikeli faaliyetin başladığı sırada bilim ve teknolojinin durumuna göre bilinen, bilinebilen rizikolara göre belirlenebilir Kanaatimizce de öznel unsurun bu şekilde yorumlanması hakkaniyete uygun sonuçlar doğuracaktır.

7. Özel Tehlike Sorumluluğu Düzenlemeleri

TBK’nın 71. maddesinin 2. fıkrası özellikle, herhangi bir kanunda benzeri tehlikeler arz eden işletmeler için özel bir tehlike sorumluluğu öngörülmüşse, bu işletme de önemli ölçüde tehlike arzeden işletme olarak kabul etmiştir.

Bu hususun temel sebebi çeşitli kanunlarda özel tehlike sorumluluğu hallerinin geçmişinin Türk Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemeden daha eskiye dayanmasıdır. Kanaatimizce çeşitli kanunlarda düzenlenen özel tehlike sorumluluklarının yanında teknolojinin hızla gelişimi ve hukukun güncel ihtiyaçlara cevap verebilmesi bakımından genel düzenlemenin yapılması ve genel düzenlemede de özel hükümlere referans yapılması hukuk tekniği bakımından genel kanun- özel kanun uygulaması karşısında zorunlu olmasa da uygulama açısından kolaylık yaratmaktadır.

Önemli ölçüde tehlikeliliğin takdir edilmesinde başvurulabilecek tehlike kaynaklarının gözden geçirilerek belirli kategorilerde toplanması genel kuralın uygulanmasında yargıca kolaylık sağlayabilir. Türk hukukunda taşıtlar arasında motorlu karayolları taşıtları ve hava araçları için tehlike sorumluluğu öngörülmesine rağmen, demiryolları taşıtları ve su taşıtları için ya da teleferik, telesiyej, kayak çekici, yük asansörü gibi taşıtlar için herhangi bir özel tehlike sorumluluğu düzenlemesi bulunmamaktadır. Petrol Kanunu’na göre petrol arama ve sondaj faaliyetleri özel tehlike sorumluluğu düzenlemesine tabi kılınırken maden arama çıkarma faaliyetleri böyle bir sorumluluğa tabi kılınmamıştır. Askeri tatbikatlar için özel tehlike sorumluluğu bulunurken sivil tatbikatlar için böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunların yanında Çevre Kanunu’na göre çevreyi kirletme de tehlike sorumluluğuna tabi bir tehlike kaynağıdır.

A.Kanuni Düzenlemelerle Somut Olaydaki Benzerliklerin Takdir Edilmesi Sorunu

TBK madde 71’e göre belirli bir tehlike olgusunun özel tehlike sorumluluğu düzenlemelerindeki tehlike olgularına benzer olması bunun önemli ölçüde tehlikeli sayılmasına yeterli sayılmaktadır. Ancak ilgili tümcedeki “özellikle” ibaresi, bu benzerliğin takdir edilmesinde önemli ölçüde tehlikeliliğin unsurlarının ve ölçütlerinin dikkate alınması gerektiğini ortaya koyar. Diğer bir ifadeyle özel bir düzenlemedeki tehlike olgusuna benzerlik bu tehlike olgusunun sık ya ağır zararlara yol açmaya elverişli olduğuna ve gerekli özen gösterilse dahi önüne geçilemeyen nitelikte olduğuna delalet oluşturmaktadır. Öyleyse özel tehlike sorumluluğu düzenlemelerinde hakkında herhangi bir düzenleme bulunmayan bir tehlike olgusunun hakkında düzenleme bulunan bir olguya benzer olup olmadığını takdir ederken olgunun niteliği, kullanılan araçlar, güçler, malzemeler dikkate alındığında sık ya da ağır zararlara yol açmaya elverişli olup olmadığına ve önüne geçilebilir olup olmadığına bakılması gerekir.

Örneğin motorlu kara taşıtları sık biçimde zarara yol açmaya elverişlidir, yani motorlu kara taşıtlarındaki karakteristik riziko sık gerçekleşmeye elverişlidir, bu riskin önüne tümüyle geçmek de olanaklı değildir. Çünkü motorlu bir taşıtın idaresi basit değildir, üstelik insanların, hayvanların, bitkilerin ve eşyaların bulunduğu bir yerde çok sayıda motorlu taşıtın her gün dolaşım halinde olması olağanın üstünde bir risk meydana getirmektedir. Deniz, göl, ırmak vs. suda yüzen taşıtlar da tıpkı karayollarında hareket eden taşıtlar gibi motorlu ve motorsuz olarak ikiye ayrılabilir. Motorsuz bir karayolları taşıtı olan bisiklet ve at arabası tehlike sorumluluğuna tabi tutulmamıştır, çünkü taşıdığı risk sık biçimde zararlara yol açmaya elverişli değildir, gerekli özen gösterildiğinde zararın gerçekleşmesinin önüne geçmek olanaklıdır. Suda yüzen taşıtlardan yelkenli, sal, kano, deniz bisikleti de aynı şekilde gerekli özen gösterildiğinde önüne geçilebilen, sık biçimde zarara yol açmaya elverişli olmayan bir risk taşır. Oysaki motorlu su taşıtları yani vapurlar, feribotlar, deniz otobüsleri, deniz taksileri, yatlar tıpkı motorlu karayolları taşıtları gibi taşıdığı güç yani akaryakıt ve gücü dönüştüren motor nedeniyle tümüyle önüne geçilemeyen yoğun bir risk taşır, sık biçimde zarara yol açmaya elverişli niteliktedir. Dolayısıyla KTK’ ya kıyasla sözü edilen motorlu su taşıtlarının önemli ölçüde tehlikeli olduğu sonucuna varılabilir.

8.Karakteristik Riziko Kavramı ve TBK M. 71 Kapsamında Değerlendirilmesi

Karakteristik riziko tehlikeli bir olgunun özel zarar potansiyeli anlamına gelmektedir. Widmer/Wessner tasarısında tehlike sorumluluğunun tehlikeli bir faaliyetten doğabilecek her zararı karşılamadığı belirtilmektedir. Buradaki temel kıstas karakteristik rizikonun gerçekleşmesidir.

Karakteristik riziko yasanın koruma amacıyla, zarar ile tehlikeye atan şey arasında ya da faaliyet arasında nedensellik bağı ile ilgilidir.

Will’den naklen atom santrallerinin verdiği zarardan sorumluluğun öngörülmesinin nedeni nükleer santrallerde nükleer sızıntı ya da patlama tehlikesidir. Nükleer santrallerde başka zarar rizikoları da vardır ancak nükleer santrale izin verilip verilmeyeceği, nükleer santrallere özgü sorumluluk öngörülüp öngörülmeyeceği hakkında verilen kararların ardında nükleer santrallere özgü riziko bulunmaktadır. Bu nedenle normal şartlarda mücbir neden olarak görülebilecek bir olay olsa bile eğer karakteristik riziko zarara yol açmışsa sorumluluk doğar. Buna karşılık olayda karakteristik riziko gerçekleşmemişse mücbir nedenin varlığı sorumluluk açısından bir sonuç doğurmaz.

Türk Borçlar Kanunu madde 71’de tehlike sorumluluğunun sonuçlarının doğması için karakteristik rizikonun gerçekleşmesi koşulu öngörülmemiştir. Doktrinde bazı yazarlarca Widmer/Wessner tasarısında yer alan karakteristik riziko kavramının TBK kapsamına alınmamasının bilinçli olmadığı, unutulduğu gibi görüşler ileri sürülse de bu görüşe iştirak etmemekteyiz. Zira anılan maddenin genel düzenleme içermesi ve 2. fıkrasında normun uygulanış kriterlerine ilişkin düzenlemenin bulunması karşısında tehlike rizikosu gibi genel bir kavramın özel olarak belirtilmesinin hükmün uygulanmasında çeşitli belirsizliklere sebep olabileceği görüşündeyiz.

Tehlike rizikosu kavramının her somut olayda farklılaşabileceği dikkate alındığında genel düzenlemede yer almasa da nedensellik bağının tespitinde hâkim tarafından göz önünde bulundurulacağı görüşüneise katıldığımızı belirtmek isteriz.

9. İşletme Faaliyetine Bağlı Karakteristik Rizikodan Doğan Zarar

A. Genel Olarak

Genel tehlike sorumluluğu düzenlemesine tabi kılınan bir işletme faaliyetinden doğan zararların hangilerinin tazmin edileceği konusunda TBK’da özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle haksız fiiller hakkında öngörülen genel hükümler sözleşme dışı sorumluluk türlerinden biri olan tehlike sorumluluğu hakkında aksi öngörülmedikçe uygulanır. Bu genel hükümler TBK madde 49-58 arasında düzenlenmiştir. Ölüm ve bedensel yaralanma halinde maddi zarar kalemleri ayrıca öngörülmüştür. “Çevre zararı” biçiminde bir zarar türü ne önceki yasada ne de TBK’da öngörülmüştür. Manevi zararın tazmini madde 56 ve madde 58’de ayrıca düzenlenmiştir. TBK madde 56’da bedensel bütünlüğün ihlali ve ölüm halinde doğan manevi zararın tazmini, madde 58’de kişilik haklarının zedelenmesinden doğan manevi zararın tazmini düzenlenmiştir. Salt malvarlığı zararı hakkında ise ne önceki yasada ne de TBK’da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Salt malvarlığı zararının sözleşme sorumluluğu kapsamında giderilen bir zarar kalemi olduğu kuşkusuzdur. Buna karşılık öğretinin ve yargının benimsediği objektif hukuka aykırılık kuramının ileri sürdüğü görüşe göre salt malvarlığı zararının giderilmesini emreden özel bir düzenleme bulunmadıkça salt malvarlığı zararı, sözleşme dışı sorumluluğun kapsamı dışında kalır. Bu açıdan sözleşme dışı sorumluluk kapsamında giderilmesi kabul edilen zararlar, yasada açıkça belirtilmese de mutlak değerlerin ihlali olarak kabul edildiği için, eşya zararları, kişi zararları ve kişilik haklarının ihlalinden doğan diğer zararlardır. Tehlike sorumlulukları esas olarak vücut bütünlüğünün ve eşyaların korunmasına hizmet eder. Diğer bir açıdan karakteristik riziko kavramı tazmin edilmeye elverişli zararın dar kapsamlı olmasının temelini oluşturur, çünkü tehlike kaynağı için tipik olan risk ve risk için tipik olan zarar tazmin edilir. Özel tehlike sorumluluğu düzenlemelerinde olduğu gibi genel tehlike sorumluluğu bakımından da salt malvarlığı zararı kural olarak sorumluluğun kapsamı dışında bırakılmalıdır. Burada belirleyici olan, normun korumak istediği değerlerin belirlenerek sınırlandırılmasıdır. TBK madde 71’in kaynağı olan Widmer tasarısında zarar türlerini düzenleyen madde 45 bu hususu açıkça belirtir. Widmer tasarısının 45. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Tehlike sorumluluğu alanında, aksini öngören bir düzenleme bulunmadıkça, sadece ölüm, beden bütünlüğünün ihlali ya da manevi bütünlüğün ihlali yoluyla doğan ya da eşyada ya da çevrede meydana gelen zararlar tazmin edilebilir. ” Söz konusu maddenin gerekçesinde bu hükmün hem genel tehlike sorumluluğu hem de özel tehlike sorumlulukları için geçerli olduğu ifade edilmektedir. Sözü edilen tasarının tehlike sorumluluğu genel kuralını düzenleyen 50. maddesinin gerekçesinde de sadece kişi, eşya ve çevre zararlarının kapsandığı, çünkü bu zararların genel kuralın ve özel yasaların öngördüğü karakteristik riziko için tipik olduğu belirtilirken, yasa koyucunun aksini öngören bir düzenleme yapması için inandırıcı, makul nedenlerinin olması gerektiğine işaret edilmektedir. Böyle bir sınırlandırma yapılmasının temelinde salt malvarlığı zararlarının dışlanmasının bulunduğu da gerekçede açıkça belirtilmektedir. Çünkü salt malvarlığı zararı tehlike sorumluluğu için tipik bir zarar değildir. Schönenberger’den naklen, tehlike sorumluluğu cisimleşmiş tehlike kaynaklarına dayandığında salt malvarlığı zararlarının dışarıda bırakılmasının daha anlaşılır olduğunu, tehlikeli faaliyetlerde ise örneğin denetçilerin faaliyetlerinin doğurduğu salt malvarlığı zararı bakımından böyle anlaşılır olmadığına işaret eder. Yine de tehlikeli faaliyetler için tehlike sorumluluğu hallerinde de kişi ve eşya zararının öne çıktığı belirtilmektedir655. Esasında hangi zararın tazmin edileceği meselesi tehlike sorumluluğu kapsamında hangi tehlike kaynaklarının kabul edilmesi gerektiği meselesiyle doğrudan ilgilidir. Salt malvarlığı zararına yol açan bankacılık, denetçilik, muhasebecilik gibi faaliyetlerin “önemli ölçüde tehlikeli” olarak nitelendirilerek tehlike sorumluluğuna tabi tutulması tehlike sorumluluğunun sınırlarını belirsiz hale getirecek denli genişletirdi.

Kanaatimizce de malvarlığına ilişkin zararların genel tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi isabetli değildir. Zira haksız fiil kapsamında yer alan tehlike sorumluluğu düzenlemesi haksız fiilin doğası gereği şahısvarlığına karşı verilen zararlar için öngörülmüştür.

B. Maddi Zarar

Tehlike sorumluluğu açısından maddi zarar, önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar gören kimsenin malvarlığının, zarar verici önemli ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyeti olmasaydı içinde bulunacağı durumla, zarar verici önemli ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyeti sonucu içinde bulunduğu durum arasındaki farktır.

Türk Borçlar Kanunu’na göre maddi zarar, fiili zarar ya da mahrum kalınan kârşeklinde ortaya çıkabilir.Fiili zarar söz konusu olduğunda, kişinin malvarlığında net bir azalma gerçekleşmektedirve zarar görenin aktifinin azalması yahut pasifinin artması şeklinde iki ihtimal vardır zira malvarlığı, aktif ve pasif olmak üzere iki boyutludur. Fiili zararın görünüm şekillerinden zarar görenin aktifinin azalması durumu, önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyeti sonucu meydana gelmesi, pasifinin azalması durumuna göre çok daha olasıdır. Zira bir şahsın önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyeti dolayısıyla pasifinin artması, sık rastlanılacak bir durum değildir. Bu nedenle, TBK m.71 dolayısıyla tehlike sorumluluğunda, önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin sahibi ve varsa işleteninin sorumlu olacağı zarar, genellikle zarar görenin aktifin azalması şeklindeki fiili zararıdır. Örneğin, patlayıcı maddeler üreten bir fabrikada meydana gelen patlama nedeni ile bedensel zarara uğrayan bir kişinin, söz konusu zararları için yapmış olduğu tedavi masrafları, TBK m.71 düzenlemesi açısından aktifin azalması şeklinde fiili zarar örneği teşkil edecektir.

Mahrum kalınan kâr söz konusu olduğunda ise, genellikle malvarlığının artmasına engel olunması şeklinde ortaya çıkan bir kazanç mahrumiyeti söz konusu olmakta ve fakat malvarlığında net bir azalma gerçekleşmemektedir. Mahrum kalınan kâr şeklinde ortaya çıkan zararda, elde edilmesi pek muhtemel olan bir kazançtan mahrumiyet söz konusu olmaktadır. Örneğin önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme olan yanıcı madde depolayan bir işletmede bir yangın meydana gelmesi ve bu yangın dolayısıyla bir kimsenin ağır bedensel zarara uğraması dolayısıyla çalışamadığı sürede, kazanç kaybı söz konusu olacaktır. Söz konusu kazanç kaybı, TBK m. 71 düzenlemesinin uygulama alanı açısından mahrum kalınan kâr teşkil edecektir.

Burada bahsetmek istediğimiz üçüncü husus da yansıma zararın tazmininin tehlike sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesidir. Yansıma zarar,aynı fiil ya da olay sebebiyle, asıl zarar gören kişiden başka bir kişinin zarar görmesini ifade etmektedir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, konumuz açısından, önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyetinin, asıl zarar görenden başka üçüncü bir şahsa da zarar vermesi yansıma zarar teşkil etmektedir. Yansıma zararın maddi zarar ya da manevi zararolarak meydana gelmesi mümkündür.Örneğin, bir kimsenin bedensel zarara uğraması ve bu kişinin yakının tedavi için masraf yapması, maddi olarak meydana gelen yansıma zarar teşkil edecektir.

C. Manevi Zarar

Manevi zararın oluşumu ve tazmin edilebilirliği açısından doktrinde farklı görüşlere yer verilmiştir.

Bunlardan sübjektif görüşe göre kişilik hakkı zedelenenin fiziki ve manevi acı duyması, ruhsal dengesinin bozulması, yaşama sevincini kaybetmesi durumunda, söz konusu kişinin manevi zarara uğradığını kabul eder.

Kişilik hakkının ihlal edilmesi (zedeleme aşaması ile bu ihlal sonrası doğan olumsuz sonuç aşaması (zedelenme aşaması) birbirinden ayrılmaktadır.

Söz konusu sübjektif teorinin kabul edilmesi halinde zarara uğrayan kişinin kişilik hakkı ihlali sonrası acı, elem, ıstırap duyduğunun tespit edilememesi halinde tazminattan yoksun kalacağı kabul edilecektir. Her durumda hâkim tarafından zedelenen kişilik hakkının mağdurda yarattığı etki tespit edilemediğinden bu teoriye göre manevi zararın tazmininin hakkaniyete uygun sonuçlar doğurmayacağı kanısındayız.

Ayrıca bu teori bakımından ayırt etme gücü olmayanların ve tüzel kişilerin manevi zarara uğramaları halinde zedelenme aşamasının tespiti çok güç veya imkânsız olacağından manevi zararlarının tazmini daha zor veya imkânsız hale gelecektir.

Burada önemle vurgulamak istediğimiz bir başka husus da ayırt etme gücü olmayanların beden bütünlüğünün zedelenmesinden duyacağı manevi zararlar ile ruhsal bütünlüğünün zedelenmesinden doğan manevi zararlar ayrımıdır. Zira doktrinde Arpacı’ya göre beden bütünlüğü zedelenen, örneğin önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyeti sebebiyle kolunu kaybeden ayırt etme gücünden yoksun kişinin manevi dünyasının zedeleneceğinde kuşku yoktur; ancak tehlike sorumluluğu kapsamında doğrudan ruhsal bütünlüğe yapılan saldırılar bakımından ayrıt etme gücü bulunmayan kişilerin manevi zararının bulunmadığı, zira bu durumu kavrayacak bir ruhsal yapıya sahip olmadıklarının kabulü hakkaniyete uygundur.

İkinci görüş olan objektif görüş ise manevi zararı, haksız fiil sonucunda kişisel değerleri ihlal edilen zarar görenin, kişi varlığında meydana gelen objektif eksilme veya kayıp olarak tanımlamaktadır.

Buradaki üçüncü görüş ise karma görüştür. Doktrinde Arpacı’ya göre objektif ve sübjektif görüşün bir arada ele alınması hakkaniyete daha uygun sonuçlar doğuracaktır.

Sübjektif ve objektif teorinin bir arada değerlendirilmesinin zarar görenin zararının giderilmesi bakımından hakkaniyete daha uygun sonuçlar doğuracağı kanısındayız. Zira bu teoriyle hem tespiti ve ölçülmesi zor olan manevi zararın somut olaya göre sübjektif ölçütlere bağlı kalmadan giderilmesi sağlanabilecek, hem de ayırt etme gücü olmayan kişiler ve tüzel kişiler bakımından zararın giderimi sağlanabilecektir.

Tehlike sorumluluğu özelinde ise Yoon’a göre Tehlike sorumluluğunda manevi tazminatın istenip istenemeyeceği, istenebilirse kusurun aranıp aranmayacağı Türk ve İsviçre hukukundan ziyade Alman hukukunda çok tartışılmıştır. Çünkü Alman hukukunda 2002’de yürürlüğe giren değişiklik öncesinde tehlike sorumluluğu hallerinde manevi tazminat hakkı zarar görene tanınmıyordu, sadece hayvan tutanın sorumluluğu ve hava aracının tutucusunun sorumluluğu bakımından manevi tazminat istemek olanaklıydı. Söz konusu değişiklik ile BGB §253’e bir fıkra eklenerek özel düzenlemelerde öngörülmese de beden bütünlüğünün, sağlığın, özgürlüğün, cinsel özgürlüğün ihlali halinde doğan manevi zararın tazmininin istenebileceği kabul edilmiştir.

Türk ve İsviçre Borçlar Hukuku’nda, bedensel yaralanma ve ölüm halinde manevi tazminat ile kişilik haklarının ihlalinden dolayı manevi tazminat olmak üzere iki ayrı madde halinde manevi tazminat düzenlenmiştir. TBK madde 56’ya göre “Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.”

TBK madde 58’e göre ise “Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.”

1983’te İsviçre Borçlar Kanunu’nda, 1988’de ise Türk Borçlar Kanunu’nda yapılan değişiklik sonrasında kişilik haklarının ihlali dolayısıyla manevi tazminat için kusurun hususi ağırlığı aranmaktan vazgeçilmiştir.

Bunun kusursuz sorumluluk hallerine yansıması, kusurun manevi tazminatı koşulu olmaktan çıkmış olması biçiminde kendini göstermiştir, kusur bu açıdan kusursuz sorumluluk hallerinde sadece tazminatın tutarının takdir edilmesinde dikkate alınması gereken bir husustur.

Eren, kusursuz sorumluluk hallerinde kusur şartı aranmadığı için, tazminat yükümlüsünün kusur olmasa bile manevi zarardan sorumlu olduğunu ifade etmektedir.

Tehlike sorumluluğunun temelinde bağımsız makul bir isnat nedeni bulunduğu ve bu isnat temelinin kusur sorumluluğu ile eşdeğerde olduğu kabul edildikten sonra artık tehlike sorumluluğu manevi tazminattan vazgeçme bedeli karşılığında sağlanması gereken bir sorumluluk ayrıcalığı olmaktan çıkmıştır. Dolayısıyla bu iki sorumluluk biçimi arasında manevi tazminat bakımından fark yaratılmasının bir sebebi de yoktur. Tehlike sorumluluğunda manevi tazminat tatmin işlevini değilse de denkleştirme işlevini yerine getirir.

Burada yukarıda yaptığımız ayırt etme gücü olmayanların ve tüzel kişilerin manevi zararlarının giderilmesi bakımından tehlike sorumluluğu bağlamında da karma teoriye katıldığımızı belirtmek isteriz.

D- Çevre Zararı

Çevre zararı kavramı, günümüzde gelişmekte olan çevre hukukuna ilişkin özgün bir kavramdır. Çevre hukuku kamu hukuku ile özel hukukun iç içe geçtiği, çok disiplinli bir bakış açısını gerektiren bir alandır. Özellikle çevreyi kirletenlerin özel hukuktan doğan sorumluluğu, Türkiye’de üzerinde durulmamış, kapsamlı biçimde işlenmemiş bir konudur. Türk Borçlar Kanunu’nda “çevre zararı” kavramına yer verilmemiştir. Çevre Kanunu’nda ise “çevre zararı” kavramına rastlanmazken “çevre kirliliği” kavramına yer verildiği ve bu kavramın yasanın ikinci maddesinde şöyle tanımlandığı görülmektedir: “Çevrede meydana gelen ve canlıların sağlığını, çevresel değerleri ve ekolojik dengeyi bozabilecek her türlü olumsuz etki”. Çevre hukukunun kamusallığı tam da bu noktada belirgin hale gelir, çünkü böyle bir zarar tek bir bireyi değil tüm toplumu etkiler. Söz konusu zarar çevreye yönelik müdahalelerin ilk ortaya çıkan etkisi olduğu için birincil zarar olarak adlandırılmaktadır. Ancak sorumluluk hukuku bağlamındaki çevre zararından asıl anlaşılması gereken bu değildir. Saf çevre zararının mağduru dünyadaki tüm canlılar olduğundan, söz konusu zarar, bireysel talep hakkının, çevre yasalarının uygulama alanı dışında tutulmaktadır. Çevrenin sorumluluk hukuku aracılığıyla korunabilmesi, özel hukukça korunabilir bir hak ya da çıkar olarak kabulüne bağlıdır. Bu nedenle tazminat sorumluluğuna yol açan çevre zararı, çevrede meydana gelen ve Çevre Kanunu’nda “çevre kirliliği” olarak tanımlanan birincil zararı takip eden ikincil zarardır. Örneğin atıkların çöplük tepesinde yığılması sonucunda ortaya çıkan basınçtan dolayı meydana gelen metan gazı patlaması yüzünden havanın, toprağın kirlenmesi birincil zararı, bu patlama sonucunda evlerin yıkılması, canlıların ölmesi ise ikincil zararı oluşturur. AİHM’ye yapılan ve çalışmamızda daha önce de bahsettiğimiz başvuruda çöplükte meydana gelen metan gazı patlaması sonucunda dokuz yakınını kaybeden Öneryıldız’a manevi tazminat ödenmesi yönünde Türkiye aleyhine verilen mahkûmiyet kararının gerekçesinde şu tümcelere yer verilmiştir: “Bu belgelerden anlaşılıyor ki, evsel atıkların temel sorumluluğu, Hükümetlerin mali ve teknik destek sağlamak zorunda olduğu yerel makamlara aittir. Kamu makamlarının bir alanı kalıcı atık toplama yerine dönüştürmesi “tehlikeli bir faaliyet” olarak tanımlanmaktadır, çünkü böyle bir alanda atıkların toplanması, kamu makamlarının neden olduğu bir “zarar” olarak görülmektedir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin bir kararında ise ikincil çevre zararı şöyle açıklanmaktadır: “İncelemekte olduğumuz olay, çevre kirliliği sonucu yaşanan olaylar ve verilen zararla ilgilidir. Somut olayda, davacının da yaşadığı bölgede meydana gelen gaz sızıntısı sonucu önemli ölçüde bir çevre kirlenmesinin oluştuğu açıktır. Davacının da bu ortamda yaşadığı ve bu kirlilikle karşı karşıya geldiği kesin bir olgudur. Halbuki kişi, sağlıklı ve doğanın sağladığı olanaklardan yararlanmak hakkına sahiptir. Ancak bu halde, kişinin mutluluğundan ve sağlıklı yaşamından söz edilebilir. Kişi, ancak bu halde kendini geliştirebilir, sağlıklı düşünebilir ve üretici konumuna gelebilir. Kişi bu değerleri, sağlıklı olmayan bir çevrede elde edemez. Çünkü çevre, insanı etkileyen dış koşulların bütünüdür. Her canlı varlık, hatta cansız varlıklar da çevredeki fiziksel ve kimyasal ortama göre biçimlenirler, sağlıklı ya da sağlıksız olurlar. Bunun içindir ki, Stockholm Konferansında; "İnsan, onurlu ve iyi bir yaşam sürmeye olanak veren nitelikli bir çevrede, özgürlük, eşitlik ve yeterli yaşam koşulları temel hakkına sahiptir" ilkesini kabul etmiştir. Bu bildiri bağlayıcı olmasa da önemli bir belge olarak göz önünde tutulması gereklidir. Çünkü bütün insanlar, özellikle doğanın sağladığı olanaklardan yararlanma hakkına sahiptir. Bu bir çevre hakkıdır. Bu hakkın varlığı için, mutlaka bir yasal düzenlemenin varlığı bir koşul olarak düşünülmemelidir. İnsanın varoluşu ile, doğada var olan çevre hakkı da varlık kazanmaktadır. Çevre hakkının varlığı, insan haklarının temelini oluşturur. İnsanın değerine, onuruna ve gelişmesine engel teşkil etmeyecek bir çevrede yaşaması, yaşamın vazgeçilmez bir unsurudur. Böyle bir olumsuzluğun, kişinin ruhsal fiziki ve bedensel bütünlüğünü bozacağı doğaldır. Bu hak, salt insanlar için değil, doğadaki tüm canlı ve cansız varlıklar için gereklidir. Bu tanımdan, doğanın da bizatihi kendi hakkı olduğu, kendini yaşatma ve koruma hakkı bulunduğu kabul edilmek gerekir. Diğer bir anlatımla çevre, hem tüm varlıkların üzerinde hak sahibi olduğu bir ortam hem de çevrenin bizzat kendini koruma ve geliştirme hakkı vardır. Çevreye karşı yapılan saldırıların, bizzat ve yine çevre tarafından karşılık verildiği ve bunun sonucunda yine çevre ile birlikte insanın zarar gördüğü bilinen, yaşanan bir olgudur. Çevrenin ve çevre hakkının, ne denli önemli ve vazgeçilmez bir hak olduğu giderek daha iyi anlaşılmakta ve korunması için, son derece etkin çabalar harcanmaktadır. Bunun içindir ki çevre hakkı, giderek önem kazanmıştır. Çevre Kanunu’nun 28. maddesi, çevreyi kirletenler ve çevreye zarar verenler sebep oldukları kirlenme ve bozulmadan doğan zararlardan dolayı kusur şartı aranmaksızın sorumlu oldukları kuralını getirdikten sonra, kirletenin meydana gelen zararlardan ötürü genel hükümlere göre de tazminat sorumluluğunun saklı olduğunu düzenleme altına almıştır. Şu düzenleme itibariyle, doğayı kirletenin ve bozanın kusursuz sorumlu olduğu kuralı getirilmiş ve ayrıca verilen zararın da genel hükümlere göre ödetilmesi gerektiği açıklanmıştır. Bundan şu ilkeler çıkarılabilir. Kirleten öder ilkesi ve önleyicilik ilkesidir. Dinlenen tanık anlatımları ve dosya içeriğinden davacının; oturmakta olduğu o bölgeden deprem nedeniyle değil, salt gaz sızması sonucu ortaya çıkan tehlike nedeniyle bölgeden uzaklaşmak ve doğa koşullarında ihtiyaçlarını karşılamak zorunda kaldığı belirgindir. … Gelecekteki etkileri belli olmayacak şekilde kimyasal bir gaz solumanın insanda yaratacağı sıkıntı, yaşadığı ortam ve evi bir süre terk etme zorunluluğu, çevresel kirlenmenin özel yaşama müdahale niteliği oluşturması gözetildiğinde davacının manevi zarara uğradığı anlaşılmaktadır.”

Sonuç olarak kısaca ifade etmek gerekirse çevre zararı, çevrede meydana getirilen olumsuz değişikliklerin yol açtığı kişi, eşya ya da salt malvarlığı zararıdır. Bu zarar, “kirleten öder” ilkesi gereğince çevrede meydana gelen olumsuz değişikliklere sebebiyet veren tarafından tazmin edilir. Çevre zararının TBK madde 71 çerçevesindeki genel tehlike sorumluluğu kapsamında tazmin edilebilir olduğu kanısındayız. Ancak özel tehlike sorumluluğu düzenlemeleri saklı tutulduğundan Çevre Kanunu madde 28, TBK madde 71’e göre öncelikle uygulanır.

Kanımızca da Çevre Kanunu’ndaki özel düzenlemenin TBK m. 71/3 kapsamında evleviyetle uygulanacağının kabulü isabetlidir.

10.Karakteristik Rizikonun Gerçekleşmesi ile Zarar Arasında Nedensellik Bağı

A. Nedensellik Bağının Belirlenmesi

Tehlike sorumluluğunda nedensellik bağının kurulması kusurun sorumluluk için bir ölçüt olarak kabul edilmemesi, bu sebeple de hukuka aykırı fiili meydana getiren kişiyle zarar arasındaki bağı doğrudan kurduğundan kusurlu sorumluluk hallerine göre daha büyük bir öneme sahiptir.

Bu bağlamda tehlike sorumluluğunda nedensellik bağı hakkında yanıtlanması gereken sorular şunlardır: 1-Nedensellik bağını kim kanıtlamak zorundadır, yani ispat yükü kimdedir? 2- Olayın nedeni aydınlatılamadığında sorumluluk ortadan kalkar mı? 3-Nedensellik bağının belirlenmesinde tabii nedenselliğin sınırlandırılması gerekli midir? 4- Gerekliyse hangi ölçüte ya da kurama dayanarak bu sınırlandırma gerçekleştirilmelidir? 5-Karakteristik riziko ile nedensellik bağı arasındaki ilişki nedir?

İlk sorunun yanıtı açıktır, aksine bir düzenleme olmadığına göre genel kural çerçevesinde nedensellik bağını kanıtlama yükü zarar görene düşer.Teknik karmaşıklığı nedeniyle olayın nedeni tam olarak aydınlatılamadığında yani nedensellik bağı kanıtlanamadığında şüpheden zarar gören mi zarar veren mi yararlanır, bu soruya yanıt vermek gerekir. Sorumluluk hukuku ceza hukukunun aksine kesin delillere dayanmak zorunda değildir, yargıç var olan delilleri vicdani kanısına göre takdir ederek karar verdiği için somut olayın özelliklerine göre zarar vereni sorumlu kılabilir.

Öğretide baskın görüş ve içtihat “ya hep ya hiç” ilkesini kabul eder, kısmi bir nedensellik düşünülemez, oysaki bu kabul Tholl ve Wilburg’a göre somut olay adaletine uygun bir denkleştirmeyi sağlamaz. Widmer tasarısında bu görüşe uygun bir düzenleme öngörülmüştür.

Zararla tabii nedensellik ilişkisi içinde bulunan her neden yani her olgu sorumluluk doğuramaz, nedenselliğin sınırlandırılması gerekir. Aksi halde herkes her şeyden sorumlu olurdu. Oysaki sorumluluğun amacı bu değildir. Ancak nedenselliğin neye dayanarak, neye göre sınırlandırılması gerektiği tartışma konusudur.

Kanaatimizce de nedensellik bağının kısmi nedensellik üzerinden tanımlanması hakkaniyete daha uygun sonuçların elde edilmesini sağlayabilecektir.

Almanya, İsviçre ve Türkiye’de hem öğretinin hem de yargının kabul etmiş olduğu “uygun nedensellik bağı” kuramının tehlike sorumluluğunda uygulama alanı bulup bulamayacağı da ayır bir tartışma konusudur. Tehlike sorumluluğunda karakteristik riziko dışındaki risklerin sorumluluğa yol açmaması ya da meydana gelen sorumluluğun başka hukuksal temellere dayandırılması nedensellik bağı ile karakteristik rizikonun tehlike sorumluluğunda çok önemli bir bağlantısı olduğunu gösterir. Tehlike sorumluluğunda gerçekleşen zararın tazminat sorumluluğunun tanındığı tehlikenin tipik sonucu olup olmadığına bakılır. Bu durum aynı zamanda nedenselliğin sınırlandırılmasında dayanılması gereken kuramın belirlenmesinde de etkili olmaktadır.

B. Uygun Nedensellik Bağı

Türk, Alman ve İsviçre hukukunda baskın biçimde kabul gören uygun nedensellik bağı kuramına göre zarardan sorumlu tutulabilecek olgunun saptanmasında yaşam deneyimlerine ve olayların akışına göre en uygun olanın araştırılması gerekir.

“Conditio sine qua non” olarak açıklanan şart teorisine göre bir eylem, olgu olmasaydı zarar doğmazdı diyebildiğimiz durumlarda zararın ardındaki her zorunlu olgu sorumluluğa yol açarken uygun nedensellik bağı kuramına göre bunlardan zarara yol açmaya yaşamın olağan akışına göre en elverişli olanı sorumluluk doğurur. Nedensellik bağının belirlenmesinde salt mantık kuralları yeterli olamaz.

Bu kuram sadece dışsal nedensellik bağına bakması, içsel nedenselliğin aranmaması, yani zararın işletme tehlikesine dayanıp dayanmadığı üzerinde durulmayıp sonuca varılması nedeniyle doktrinde eleştirilere maruz kalmıştır.

C. Normun Koruma Amacı Kuramı (Hukuka Aykırılık Bağı)

Uygun nedensellik bağı kuramı nedenselliğin belirlenmesinde yetersiz kaldığından, sorumluluğun sınırlandırılabilmesini sağlamak için öğretide “hukuka aykırılık bağı” ya da “normun koruma amacı” olarak bilinen başka bir kuram geliştirilmiştir. Bu kurama göre sebep-sonuç ilişkisinin saptanmasında mantık kuralları yanında ahlâka, adalete dayanan değerlendirmelere de gereksinim bulunmaktadır. Buna göre zararı sorumluluğun dayandığı davranış ya da olaya dayandırmanın adil olup olmadığı, ilgili normun amacına uygun düşüp düşmediği değerlendirilmelidir.

Tholl’den naklen Normun koruma amacı kuramına göre tehlike sorumluluğunda sadece sorumluluğa ilişkin yasal düzenlemenin işaret ettiği ve tehlike sorumluluğunun yasa koyucu tarafından kabulüne vesile oluşturan, uğruna sorumluluğun öngörüldüğü özel tehlikenin yol açtığı zararlar tazmin edilebilir.

Tehlike sorumluluğunda meydana gelen zarardan zarar verenin sorumlu tutulabilmesi için zararın tipik rizikodan kaynaklanmasının şart olması, tehlike sorumluluğunda nedensellik bağının belirlenmesini diğer sorumluluk hallerinden farklı kılmaktadır. Öyle ki beklenmedik karşılanan, yaşamın olağan akışına göre olağanüstü görülebilecek zararlar normun koruma amacı kapsamında yer aldığı, yani tipik rizikonun gerçekleşmesi halinde tazmin edilmesi yasa koyucu tarafından emredildiği için sorumluluğa yol açar. Uygun nedensellik bağı kuramı çerçevesinde zararın en uygun nedeni olarak görülen olgu ise karakteristik riziko ile ilgisiz olduğu takdirde uygun nedensellik bağı bulunmasına karşın sorumluluk doğurmaz ya da ilgili tehlike sorumluluğu düzenlemesi çerçevesinde değil de başka bir isnat temeli çerçevesinde sorumluluk doğurur. Bu nedenle diğer sorumluluk alanlarında değilse de tehlike sorumluluğunda normun koruma amacı kuramı, tehlike sorumluluğunun amacına daha uygun biçimde sorumluluğun sınırlarının çizilmesini sağlamaktadır.

Kanımızca da uygun nedensellik bağının haksız fiil unsurları bakımından kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmasa da normun koruma amacı kuramının tehlike sorumluluğu bakımından nedensellik bağının tespitinde hakkaniyete daha uygun sonuçlar doğurabileceği düşünülmektedir. Zira normun koruma amacı kuramı karakteristik riziko kavramının uygulanmasına daha elverişlidir.

D.Nedensellik Bağının Kesilmesi

Nedensellik bağını ortadan kaldıran nedenler, TBK’da ayrıca düzenlenmiş olmamakla birlikte, öğretide ve yargıda kabul gören görüşe göre mücbir neden, zarar görenin kusuru ile üçüncü kişinin kusuru olarak üçe ayrılır.Bunlar hem tehlike sorumluluğu ve olağan sebep sorumluluğu hallerinde hem de kusur sorumluluğunda kabul edilir. Bunlardan zarar görenin kusuru ile üçüncü kişinin kusurunun tehlike sorumluluğunda sorumluluğu ortadan kaldırıp kaldırmadığı ya da hangi durumda sorumluluğu ortadan kaldırdığı tartışmalıdır. Öte yandan mücbir nedenin kavramsal olarak olduğu kadar tehlike sorumluluğunda sorumluluğu ortadan kaldıran neden olarak başvurulması bakımından da sorunlu olduğu ileri sürülmektedir. Mücbir neden öğretide en çok tartışma yaratan, hakkında öğretilerin ileri sürüldüğü sorumluluktan kurtulma nedenidir.

Konumuz açısından önemli olan, sözleşme dışı sorumlulukta mücbir nedenden ne anlaşıldığı ve özellikle tehlike sorumluluğunda ne anlama geldiği olmalıdır. Mücbir neden öğretide şöyle tanımlanır: Sorumlunun faaliyeti ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz biçimde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması olanaksız olağanüstü bir olaydır. Öyleyse mücbir neden oluşturan bir olayın özellikleri şunlardır: dışsallık, kaçınılmazlık, öngörülemezlik, olağanüstülük. Bu unsurlardan dışsallık ve olağanüstülük tehlike sorumluluğunda özellikle önem taşır. Çünkü bir olayın öngörülemez olup olmadığı sorumlunun kusuruna ya da yapabileceklerine ilişkin bir unsurdur, oysaki tehlike sorumluluğunda bunun hiçbir önemi yoktur.

Mücbir nedeni meydana getiren olay olağanüstü olmalıdır. Ancak olağanüstülük faaliyete, şeye, duruma göre değişebilen göreceli bir kavramdır. Bu açıdan bir olay her zaman, her koşulda olağanüstü sayılamaz. Örneğin bir otomobile düşen yıldırım mücbir neden oluştururken bir elektrik şebekesine, atom santraline ya da uçağa düşen yıldırım mücbir neden oluşturmaz.

Will’den naklen tehlike sorumluluğu bakımından işaret edilmesi gereken husus, karakteristik riziko gerçekleşmediğinde mücbir nedenin var olup olmadığının sorgulanmasına gerek olmamasıdır. Mücbir neden karakteristik rizikonun gerçekleştiği hallerde bir önem taşır. Zaten karakteristik riziko önüne geçilemeyen bir riziko olduğu için tehlike sorumluluğu öngörüldüğünden mücbir nedeni bundan ayırt etmek gerekir. Bu nedenle gelişim rizikosu tehlike sorumluluğu dışında bırakıldığı takdirde bunun mücbir neden oluşturup oluşturmadığını sorgulamaya gerek yoktur. Mücbir nedeni oluşturan olayın gerçekleşmesi sorumluluğun ortadan kalktığına hüküm vermek için yeterli olmaz, özellikle tehlike sorumluluğu hallerinde karakteristik riziko ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesecek yoğunlukta, böylesine olağanüstü bir olay olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Mücbir nedenin tehlike sorumluluğunda nedensellik bağını kesip kesmediğinin tespiti her zaman kolay değildir. TBK anlamında da genel tehlike sorumluluğuna ilişkin sorumluluğu ortadan kaldıran nedenler özel olarak düzenlenmemiş olup genel hükümler geçerliliğini koruyacaktır. Kanımızca bu durumda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

E. Zarar Görene İsnat Edilebilen Eylem ya da Olgu

Zarar görenin eyleminin ya da zarar görenin etki alanındaki bir rizikonun nedensellik bağını etkilemesinin sorumluluk bakımından ne gibi sonuçlara yol açacağı hakkında öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüş ve yargıda farklı sonuçlara varan kararlar verilmiştir. Bunun temelinde tehlike sorumluluğunun temelindeki karakteristik rizikonun yoğunluğunun başka etmenlerin nedensellik bağını etkisini çok sınırlı düzeyde bırakması bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle mücbir nedende olduğu gibi zarar görene isnat edilebilecek eylem ya da olgunun zarar verenin sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için karakteristik riziko ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesecek düzeyde yoğun olması gerekir. Kusur sorumluluğundan farklı olarak tehlike sorumluluğunda zarar verenin meydana getirdiği riski göze almasının, kabullenmesinin sorumluluğa etkileri de tartışma konusudur.

Kötz/Wagner’den naklen kusur sorumluluğunda olduğu gibi zarar görenin kusuru ancak ağır olduğunda sorumluluk bakımından dikkate alınabileceğini belirtmek gerekir. Bununla birlikte zarar görenin ağır kusurunun sorumluluğa etkisi tehlike sorumluluğu hallerinde karakteristik rizikonun yoğunluğuna bağlı olarak değerlendirilmelidir. Örneğin bir nükleer santralde çalışan bir kişinin kusuru yüzünden gerçekleşen nükleer patlama sonucunda kusurlu çalışan öldüğü takdirde nükleer santral işleteninin bu zarardan sorumlu tutulmaması kabul edilemez, karakteristik riziko öylesine yoğundur ki zarar görenin ağır kusuru zarar ile karakteristik riziko arasındaki nedensellik bağını kesmeye yetmez. Zarar görenin ağır kusurunun ya da zarar görene isnat edilen karakteristik rizikonun nedensellik bağını kesmediği durumlarda TBK madde 52/1’e göre tazminattan indirim yapılabileceği kabul edilir, burada yargıç somut olayın koşullarına göre adalet ve hakkaniyete göre tazminattan yapılacak indirimi takdir eder.

F. Zarar Görenin Riski Göze Alması Sorunu

Zarar görenin riski göze almasının, kabullenmesinin tehlike sorumluluğu bakımından ne şekilde sonuç doğuracağı üzerinde durulması gereken önemli hususlardan biridir.

Belirtmek gerekir ki zarar görenin risk içeren bir faaliyette yer alması belli bir riski göze almadır; ancak bu durum risk dolayısıyla bir zarar meydana gelmiş olması halinde bu zararın da zarar gören tarafından kabullenildiği anlamını taşımaz.

Bu nedenle genel tehlike sorumluluğu kapsamında karakteristik rizikonun yol açtığı zararlar riskin göze alındığı gerekçesiyle sorumluluk dışı bırakılamaz.

G. Üçüncü Kişinin Etki Alanındaki Ağır Kusurun Etkisi Sorunu

Üçüncü kişinin kusurunun tehlike sorumluluğundaki etkisine bakıldığında karakteristik riziko ile zarar arasındaki nedensellik bağını kesici bir etkisinin olup olmadığı büyük ölçüde rol oynar.

Bu durumda üçüncü kişinin nedensellik bağını kesmeyen davranışı bulunması halinde TBK m.51 kapsamında hâkimin tazminat kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereği ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirlemesinde üçüncü kişinin kusurunun ne şekilde dikkate alınacağının Yargı Kararları ile netleşeceği kanısındayız.

Üçüncü kişi tabirinden ne anlaşılması gerektiğine bakıldığında işletme faaliyetini yürüten veya zarar gören kişiden bağımsız olan, tarafların etki alanı dışındaki kişi kastedilmektedir.

Örneğin Kötz’den naklen terör faaliyeti gerçekleştiren kişiler üçüncü kişi sayılabilir.

11. İşletmeye Hukuk Düzenince İzin Verilip Verilmemesinin Sorumluluğa Etkisi

A. İzin Verilen Riskin Doğurduğu Zarardan Sorumluluk

Tehlike sorumluluğu düzenlemesinin temel amacına bakıldığında önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelerin faaliyeti ile bu faaliyetten doğan bir zarar olması halinde hukuk düzeni önemli ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyetinin yerine getirilmesine izin vermekle bu faaliyetin tehlike rizikosuna karşı kişilerin korunmasını amaçlamıştır.

Uygulamada da birçok önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyet göstermesi çeşitli izin ve ruhsatların ilgili mercilerden alınmış olmasına bağlıdır. Bu duruma elektrik santralleri, nükleer enerji santralleri örnek olarak gösterilebilir.

Yine Biyogüvenlik Kanunu’nun 14. maddesinde de “GDO ve ürünleri ile ilgili faaliyetlerde bulunanlar, bu Kanun kapsamında izin almış olsalar dahi, insan, hayvan ve bitki sağlığı ile çevrenin ve biyolojik çeşitliliğin korunması, sürdürülebilirliğinin sağlanmasına karşı oluşan zararlardan sorumludur. Bu sorumluluk, GDO ve ürünlerinin, başvuru ve kararda yer alan koşulları sağlamadığının anlaşılması durumunda zarar oluşmasa dahi geçerlidir.” denilmek suretiyle izin alınmış olması halinde de meydana gelebilecek zararlardan sorumluluğun altı çizilmiştir.

TBK m. 71/4 izin verilen ve verilmeyen riskten zararın doğması halinde zararın karşılanıp karşılanmamasına ilişkin anlaşılması güç bir hüküm getirmiştir.

“Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler.” şeklinde getirilen hükmün gerekçesi bulunmamaktadır. Söz konusu maddedeki “hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile” ve “denkleştirme” kavramlarının açıklığa kavuşturulması hukuki bir zarurettir. Özellikle denkleştirme kavramı fedakarlığının denkleştirmesi kavramıyla karıştırılmaya müsaitken kanımızca denkleştirme ifadesi önemli ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyetinden doğan menfaat ile meydana getirdiği zararın yarattığı hukuka aykırılığı denkleştirme çabasıdır.

Fedakarlığın denkleştirmesi kurumunda yukarıda yaptığımız açıklamalar ışığında hukuka uygun bir zarar gören kişinin tüm zararı üstlenmesinin hakkaniyete aykırı olacağı düşüncesi egemendir. Tehlike sorumluluğunda ise herhangi bir hukuka uygunluk nedeni bulunmamaktadır. Önemli ölçüde tehlike arz eden işletmeye hukuk düzenince izin verilmiş olması yaratılan riski hukuka uygun kılar; ancak riskin gerçekleşmesi halinde doğan zararı hukuka uygun kılmaz.

B. İzin Verilmeyen Riskin Doğurduğu Zarardan Sorumluluk

Böyle bir durumda genel tehlike sorumluluğu hükümlerinin mi kusur sorumluluğu hükümlerinin mi uygulanacağının tartışılması gerekmektedir.

Önemli ölçüde tehlike arz eden işletme gerekli ruhsat veya izinleri almadan, izinler onaylanmadan veya hiçbir başvuru yapmaksızın faaliyet göstermeye başlamışsa ve faaliyetini yerine getirirken bir zarar doğduğu takdirde işletmenin kusurlu olduğunu söylemekte hiçbir engel yoktur.

Böyle bir durumda TBK m. 71/4’ün lafzında da açıkça belirtildiği üzere önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile zararın doğması halinde sorumluluğu kabul eden yasa koyucunun hukuk düzenince izin verilmeyen faaliyetler bakımından sorumluluğu evleviyetle kabul etmek gerekecektir.

Böyle bir durumda kusur ve kusursuz sorumluluk halinin aynı olay bakımından mevcut olması halinde TBK m.60 kapsamında sorumluluk sebeplerinin yarışması söz konusu olacağından hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verecektir.

12.Aranmayan Unsur: Kusur

A. Tehlike Sorumluluğunda Kusur Kavramı

Tehlike sorumluluğunun bir kusursuz sorumluluk hali olduğu çalışmamızda daha önce de dile getirilmiş olup tehlike sorumluluğunu diğer olağan sebep sorumluluk sebeplerinden ayıran en önemli özellik özen ya da denetim yükümünün yerine getirildiği kanıtlanarak sorumluluktan kurtulmaya imkân veren kurtuluş beyinelerinin tehlike sorumluluğunda mevcut olmamasıdır.

Kusur kavramını tanımlamak gerekirse öğretideki baskın görüşe göre kusur “ideal kişi” ve onun yetenekleri, özellikleri, dikkate alınarak belirlenen gerekli özenin gösterilmemesi olarak anlaşılır.

B. Zarar Görenin Kusuru ve Sonuçları ile Müterafik Kusur

Ek kusur, öğretide munzam kusur olarak da adlandırılmaktadır.

Kusur sorumluluğunda ek kusur kavramının tartışılmasına yer yok iken kusursuz sorumluluk hallerinde ek kusur kavramının sorumluluğa etkisinin tartışılması gerekir.

Tehlike sorumluluğunda özellikle hukuk düzeninin uygun bulmadığı işletme faaliyetini yürütmek ek kusur sayılır. Ayrıca hukuk düzenince uygun bulunan işletme faaliyetlerinin yürütülmesi esnasında da gerekli önlemlerin alınmamış olması kasıtlı biçimde zarara yol açması gibi eylemler de ek kusur oluşturur.

Ek kusur kavramının TBK m.71 kapsamında değerlendirdiğimizde TBK m. 62/1 “Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur” düzenlemesine göre ek kusurun varlığı tazminatın paylaştırılması bakımından rol oynayabilecektir.

Yine de burada önemle belirtmek isteriz ki ek kusurun mevcut olup olmamasına bakılmaksızın TBK m. 71’in şartlarının oluşması halinde sorumluluk meydana gelecek olup ek kusurun varlığı tazminat miktarının belirlenmesinde etkili olacaktır.

Bu noktada 818 sayılı mülga Türk Borçlar Kanunu’nda müterafik kusur olarak düzenlenenTBK madde 52 düzenlemesindeki zarar görenin zarara neden olan fiile razı olması veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması halinde hâkimin tazminatı indirmesi veya tamamen kaldırması ile zarar görenin riski göze alması arasındaki farka da dikkat çekmenin yararlı olacağı kanaatindeyiz.

Örneğin lunaparkta dönme dolaba binen bir kişi bir arıza sonucunda havadayken yere düştüğü için zarar gördüğü takdirde zarar görenin riski göze aldığı ileri sürülerek sorumluluğun ortadan kalkması veya hafiflemesi meselesine bakıldığında binilen dönme dolabın bakımsız, eski, herhangi bir güvenlik önlemi alınmayan bir durumda olması ile yeni, bakımlı, son derece güvenilir teknik şartlara sahip olması durumu arasındaki farkın gözetilmesi ve bu durumda zarar görenin zarara neden olan fiile razı olup olmadığı, zararın oluşmasında veya artmasında etkisinin olup olmadığı ayrıca değerlendirilmelidir.

III. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE GENEL TEHLİKE SORUMLULUĞUNDA TAZMİNAT, MÜTESELSİL SORUMLULUK, İSPAT VE İSPAT YÜKÜ İLE SORUMSUZLUK ANLAŞMALARI

1.Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel Tehlike Sorumluluğunda Tazminat

A. Tazminatın Belirlenmesi

TBK m. 71’in birinci ve son fıkrasında genel tehlike sorumluluğu bağlamında tazminat konusu düzenlenmiştir.

TBK m.71’in ilk fıkrası “Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.” ve “Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler.” şeklindedir.

Genel tehlike sorumluluğunun şartları gerçekleştiği takdirde ortaya çıkan sorumluluk tazminat sorumluluğudur.

Tazminatın belirlenmesi bakımından TBK’nın tazminatı düzenleyen genel hükümleri dikkate alınacaktır. Bu konuda ayrıntılı açıklamalara aşağıda yer verilecektir.

B. Tazminat Tutarına Üst Sınır Getirme Tartışması

TBK kapsamında sorun yaratan kısım m.71’de yer alan uygun bir bedelle denkleştirme kurumudur. Zira daha önce de ifade ettiğimiz gibi önemli ölçüde tehlike arz eden işletmenin faaliyetinden elde ettiği menfaat karşısında zarar meydana gelmesi halinde bu zararın giderilmesi çıkarların denkleştirilmesi amacına hizmet etmektedir.

TBK m. 71’in kaynağı olan Widmer/Wessner tasarısının 50. maddesinde TBK m. 71/4 gibi bir hüküm mevcut değildir ve kaynak düzenlemeden farklı bir düzenlemeye neden yer verildiği de gerekçede belirtilmemiştir.

Yine de madde metninde yer alan “uygun bir bedelle denkleştirme “ibaresi m. 71 kapsamında kalan bir işletmeyi sorumlu tutmakla birlikte ekonomik olarak da gereğinden fazla olumsuz etkilememeyi ve bir ölçüde de faaliyetin devamını amaçlamıştır.

C.Uygun Bedelle Denkleştirme Ölçütü

İzin verilen ve verilmeyen faaliyetler bakımından tüm önemli ölçüde tehlike arz eden işletme faaliyetleri için kanun aynı sonucu öngörmüştür. Bu bakımdan kanımızca teorik olarak yapılacak bu ayrımın denkleştirme ölçütü bakımından pratikte bir sonucu bulunmamaktadır.

D.Tazminatın Genel Kurallar Çerçevesinde Sınırlandırılması

Tazminatın tespit edilmesinde rol oynayan en önemli husus zararın kanıtlanması ve hesaplanmasıdır.

Bu aşama TBK m. 51 ve 52 kapsamında gerçekleşecektir. TBK m. 51’e göre “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür.” Burada özellikle somut olay bazında “durumun gereği” kriteri devreye girecektir, ayrıca kusurun ağırlığı bakımından ise tehlike sorumluluğunun bir kusursuz sorumluluk hali olduğu dikkate alındığında çalışmamızın üst kısımlarında yer verilen ek kusur kavramının dikkate alınması gerektiği kanaatindeyiz.

TBK m. 52’ ye göre “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.” Burada önemle hatırlatmak isteriz ki zarar görenin rızası, yani riski göze alması tazminatın indirilmesi bakımından herhangi bir hukuki etkiye sahip olmayacaktır.

E.Tazminat Talebinin Tarafları

a.Tazminat Borçlusunun Belirlenmesi

TBK madde 71/1’e göre “Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur.” Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nda genel tehlike sorumluluğu bakımından sorumluluk hem işletme sahibine hem de işletene yüklenmektedir.Örneğin A’ya ait bir santral B tarafından kira, intifa ya da üst hakkına dayanarak işletiliyorsa hem A hem de B santralin karakteristik rizikosunun meydana getirdiği zarardan sorumlu olur. TBK Tasarısının ilk halindeki genel tehlike sorumluluğuna ilişkin madde 66’da sorumluluk sadece “faaliyeti yürüten kişiye” yüklendiği halde düzenleme daha sonra değiştirilmiştir.

TBK madde 71/1’e göre sorumlu olarak kılınan öznelerden “tehlikeli işletme faaliyeti işleten” tehlike sorumluluğunun esasını, ruhunu ortaya koyup vurgular. Çünkü sorumluluk tehlikeli faaliyeti hem organizasyon açısından hem de ekonomik bakımdan denetleyen (tabii ya da tüzel) kişiye isnat edilmek zorundadır. Tehlike sorumluluğu “işletene” zararı önlemeyi teşvik ederek ve güvenlik aracı ortaya koyarak tehlikeyi asgari düzeye indirmek için bir araç ve yetki verir . İşletmenin sahibinin işletenden ayrı bir kişi olduğu hallerde işletme sahibinin işleten kadar hâkimiyet, denetim olanakları bulunmamasına karşın zarar görenin daha iyi korunabilmesi amacıyla onun da sorumlu kılınması kanımızca tehlike rizikosunun büyük ve ağır olmasıyla bağlantılıdır ve zarar görenin zararının en iyi şekilde tazmin edilmesi amacını taşır. Bu açıdan tehlikeli işletme faaliyetine konu olan şey çalındığında, gasp edildiğinde ya da işgal edildiğinde işleten “işleten olma” sıfatını yitirebilir, ama işletme sahibi “işletme sahibi” olarak kalmaya devam eder. İşletenin “işleten olma” sıfatını yitirmesi ise ancak işgal ya da gasp ekonomik olarak ve organizasyon açısından denetim, karar verme, yönetme olanağının, gücünün yitirilmesi halinde söz konusu olabilir, buna yer bırakmayacak kadar kısa süreli bir yoksunluk halinde işleten sıfatının kaybedildiği ileri sürülemez.

b.Tazminat Alacaklısının Belirlenmesi

TBK m.71/4’ “Önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin bu tür faaliyetine hukuk düzenince izin verilmiş olsa bile, zarar görenler, bu işletmenin faaliyetinin sebep olduğu zararlarının uygun bir bedelle denkleştirilmesini isteyebilirler.” Şeklinde kaleme alınmış ve zarar gören kavramı hakkında herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Bu sebeple hükmün kanunda düzenleniş yeri de dikkate alınarak zarar görenin genel hükümlere göre belirlenmesi gerekecektir. Buradaki temel kıstas tazminat alacaklısı olan kişi doğrudan zarar gören hukuksal çıkarın sahibi olan kişidir.

Diğer yandan zarar görenin gerçek kişi olması şart değildir. Tüzel kişiler de zarar görebilir. Bu konuda Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 23. maddesinde tüketici örgütlerine tanınan dava açma hakkının yanında yeni HMK ile toplu dava açma hakkı da getirilmiştir; ancak burada üzerinde durulması gereken husus tüzel kişilerin bu bağlamda tazminat davası değilse de önleme, eski hale iade, hukuka aykırılığın saptanması ya da ilgililerin hakkının saptanması istemlerini ileri sürebileceklerdir.

Zarardan doğrudan etkilenen kişi, yani yaralanan, ölen kişi yanında başka kişiler de zarar görür. TBK madde 53, ölüm halinde uğranılan zarar kalemlerini örnekleyici biçimde sayar, bunlar arasında üçüncü bentte “ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar” da bulunmaktadır. Dolayısıyla ölüm halinde destekten yoksun kalanlar tazminat alacaklıları arasındadır. TBK’da manevi tazminatın düzenlendiği madde 56/2 ise şöyle bir hüküm öngörür: “Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.” Bu hüküm bedensel zarar yani yaralanma bakımından yürürlükten kalkan BK’da bulunmayan, yeni bir hükümdür. Bu düzenlemeyle birlikte ölüm ya da ağır yaralanma halinde zararın doğrudan hedefi olan kişi yanında onun yakınlarına da tazminat hakkı tanınmıştır. Sonuç olarak genel tehlike sorumluluğu bakımından tazminat alacaklısı olan kişiler şöyle sayılabilir: Ölen ya da yaralanan kişi, ölenin desteğinden yoksun kalan kişiler, manevi tazminat bakımından ölen ya da ağır yaralanan kişinin yakınlarıdır. KTK madde 97’de olduğu gibi, sigortacıya karşı doğrudan tazminat talebinin tanındığı yasal düzenlemeler kabul edildiği takdirde, genel tehlike sorumluluğuna göre tazminat alacaklısı olarak belirlenen kişiler sigorta sözleşmesinden doğan talep hakkına da sahip olur ve dahası böyle bir durumda önce sigortacıya başvurulması konusunda bir defi hakkı öngörülebilir. Son olarak belirtmek gerekir ki tazminat alacağı alacaklının ölümüyle mirasçılara geçer.

c.Zamanaşımı

Genel tehlike sorumluluğu bakımından TBK’da özel bir zamanaşımı öngörülmediğinden TBK m. 72 ve 73 zamanaşımı bakımından uygulama alanı bulacaktır.

TBK m.72 “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve herhâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır. Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir.” Şeklindedir.

Zararın öğrenilmiş sayılması bakımından zararın varlığı, niteliğini, temel unsurlarını belirleyecek bilgilerin dava açabilecek derecede öğrenilmesi yeterlidir.

Eğer zararın kapsamı, gelişen bir durum nedeniyle genişliyorsa bu gelişme sona ermeden zamanaşımı işlemeye başlamaz.

Tehlike sorumluluğunda fiilin değil işletme faaliyetinin bünyesindeki karakteristik rizikonun gerçekleşmesinin zarara yol açtığı hesaba katıldığında “fiilin işlendiği” ibaresinin “karakteristik rizikonun gerçekleştiği” biçiminde yorumlanması gerekir. Bu bağlamda TBK çerçevesinde genel tehlike sorumluluğu bakımından zamanaşımı zarar görenin zararı ve sorumluyu öğrendiği günden başlayarak iki yıl, karakteristik rizikonun gerçekleştiği günden başlayarak 10 yıldır.

Ceza yasalarının daha uzun bir zamanaşımı öngörmesi halinde bu sürenin esas alınacağına ilişkin hüküm eski yasa döneminde olduğu gibi geçerliğini sürdürmektedir. Bu hükmün amacı, suç oluşturan bir haksız fiil nedeniyle açılacak tazminat davalarında zarar göreni daha iyi koruyabilmektir. İkinci fıkrada öngörülen zamanaşımı defi de eski yasada olduğu gibi geçerliğini korumaktadır. TBK m.72/2’ye göre “Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir.” şeklindedir. Bu durumda zarar gören kişi tazminat istememiş olsa bile tazminat yükümlüsü zararın zarar verenden de kaynaklandığı, bu sebeple de zarar görenden mevcut zararın tazminini istediği takdirde bu durumda TBK m. 72/2 devreye girecek ve kendisine dava için tanınan zamanaşımı süresi dolmuş olmasına rağmen bu borcu ifadan kaçınabilecektir.

Zamanaşımının durması ve kesilmesi bakımından ise TBK m. 153, 154 ve 155. maddeler geçerliliğini koruyacaktır. Bu sebeple TBK m. 155 mucibince zamanaşımı müteselsil borçlulardan birine karşı kesilmiş olması halinde de diğerlerine karşı kesilmiş olacaktır.

2. Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel Tehlike Sorumluluğunda Müteselsil Sorumluluk, İspat ve İspat Yükü ile Sorumsuzluk Anlaşmaları

A.Müteselsil Sorumluluk

Türk Borçlar Hukuku’nda tarafların birlikte sorumlu olmaları halinde genel kural müşterek sorumluluktur. Bu ilke TBK’nın 162. maddesinin mefhum-u mualifinden açıkça anlaşılmaktadır. Zira TBK’nın 162. maddesi “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.” şeklindedir.

Tehlike sorumluluğu özelinde de TBK m.71’in 1. fıkrasında önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işletenin müteselsil olarak sorumlu tutulacağı belirtilmiştir.

Burada işleten kavramı filli anlamda işletme faaliyeti üzerinden tasarruf gücünü elinde bulunduran kişi, işletme sahibini ise işletme faaliyetine konu şey üzerinde ayni hak sahibi olarak tanımlamamız mümkündür.

Bu hüküm aynı zamanda TBK m. 61’deki “Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır.” hükmünün bir yansımasıdır.

Mezkûr maddede işletme sahibi ve işletenin müteselsil olarak sorumlu tutulmasının sebebi işletme sahibinin söz konusu önemli ölçüde tehlike arz eden işletme sebebiyle menfaat elde etmesi ve bu sebeple de işleten kişi olmasa da sorumlu olması gerektiğidir. Bir diğer açıdan kanımızca yasa koyucunun hem işleten hem de işletme sahibine karşı talepte bulunmayı sağlaması zararın doğması halinde işletenin bu zararı karşılayabilecek ekonomik yeterliliğe çeşitli sebeplerle sahip olamama ihtimalinden de kaynaklanmaktadır. Madende patlama olması halinde işletenin ekonomik durumunun tüm zarar görenlerin zararlarını karşılamaya yeterli olmaması bu duruma örnek teşkil edebilir.

B.İspat ve İspat Yükü

Tehlike sorumluluğu kapsamında zararın tazminine karar verilmesi için sorumluluğun unsurlarının ortaya konarak kanıtlanması gerekmektedir. TBK m.72’den de hareketle sorumluluğun unsurları işletme faaliyeti, faaliyetin önemli ölçüde tehlikeliliği, zarar ve zarar ile faaliyetin bünyesindeki karakteristik rizikonun gerçekleşmesi arasındaki nedensellik (illiyet bağı)dır. Doktrinde zarar miktarının zarardan farklı bir ölçüt olarak kabul edilmesi ve ek kusurun da unsurlardan biri olduğu görüşleri ileri sürülse de zarar miktarının yaklaşık olarak belirlenmesinin yeterli olacağı, ek kusurun ise sorumluluğun varlığı değil tazminatın belirlenmesinde bir kıstas olarak kullanılacağı kanısındayız. Zira zarar tutarının zarar gören tarafından tespit edilmesi her zaman mümkün olmayabilecektir. Bu durumda yapılacak iş TBK m. 50/2’ye göre uğranılan zararın miktarının tam olarak tespit edilememesi halinde hâkim olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde bulundurarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.

Tehlike sorumluluğunu kusursuz bir sorumluluk türü olması dolayısıyla kusurun kanıtlanması gerekmemektedir. Ayrıca illiyet bağının tespiti bakımından da illiyet bağını kesen bir sebebin mevcudiyetinin ileri sürülmesi halinde sorumluluk sorgulanabilir hale gelecektir.

İspat yükü, tarafların ileri sürdüğü iddiaları kanıtlama külfetinin hangi taraf üzerinden bırakılacağı ile ilgili olup hem maddi hukuka hem de usule ilişkindir.

İspat yükü üzerinde olan tarafın somut delillerle davasını kanıtlaması hâkimin vereceği karar bakımından temel teşkil edecektir. İspat yükü hususunda Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkın dayandığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”

Ayrıca Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesi de “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklindedir.

TBK’da haksız fiillerden doğan borç ilişkileri başlıklı ikinci ayrımda ispata ilişkin bir hüküm yer almaktadır. TBK madde 50’nin ilk fıkrasına göre “Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.” TBK madde 50/1 genel ispat yükü kuralını yinelemiştir. Bu hükmü tehlike sorumluluğu kapsamında kusursuz bir sorumluluk türü olması bakımından zarar verenin kusuru bakımından ele almamak gerekir. Bu bağlamda tazminat istemini ileri süren kişinin önemli ölçüde tehlike arz eden bir işletme faaliyetinin mevcudiyetini ve karakteristik rizikonun gerçekleştiğini, rizikonun gerçekleşmesi ile zarar arasında nedensellik bağının bulunduğunu, zararın ve zararın yaklaşık tutarını, davalının işleten ya da işletme sahibi olduğunu kanıtlamakla yükümlüdür.

Burada yinelemek istediğimiz bir diğer husus da tehlike sorumluluğunun gerekli özen, gözetim ve denetim gösterilmesi halinde sorumluluktan kurtaran kurtuluş beyinesi getiren olağan bir sorumluluk sebebi olmaması, sorumluluğun bizzat tehlikenin kendisine dayandırılmasıdır.

C.Sorumsuzluk Anlaşmaları

Sorumsuzluk anlaşması zarar gören ile tazminat sorumlusu arasında zararın gerçekleşmesinden önce sorumluluğun hafifletilmesine ya da tümüyle ortadan kaldırılmasına ilişkin yapılan sözleşmedir.

Sorumsuzluk anlaşmalarını tehlike sorumluluğu özelinde işletenle 3. Kişi arasındaki sorumsuzluk sözleşmeleri ve işleten ile çalışanları arasındaki sorumsuzluk sözleşmeleri olarak irdelemek daha uygun olacaktır.

Bu bakımdan Türk Borçlar Kanunu’nda 115 ve 116. maddelerde sorumluluk anlaşmalarına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. TBK m. 115’e göre “Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” Bu durumda tehlike sorumluluğuna tabi faaliyetlerden doğan zararlar için sorumsuzluk anlaşmaları geçersizdir.

Ayrıca işletme faaliyetinin işletenin bu faaliyetin yürütülmesi için çalıştırdığı kişilerle arasında yaptığı sorumsuzluk anlaşmaları da geçersizdir. Zira TBK m.116’ya göre “Borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür. Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir. Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.”

3. Karar İncelemesi ve Sonuç

A. Karar İncelemesi

Çalışmamızın bu kısmında vekil olarak takip ettiğim elektrik çarpması sebebiyle tehlike sorumluluğu bağlamında açtığımız tazminat davasına ilişkin yerel mahkemenin gerekçeli kararını irdelemek isteriz. Güncel bir karar olması ve olayda birden fazla kişinin zarar veren olarak nitelendirilmesi, kusur ve kusursuz sorumluluğun içi içe geçmiş olması, yapı malikinin sorumluluğu ile tehlike sorumluluğunun birlikte kullanılması sebebiyle kararın çalışmamız bakımından önem teşkil ettiği kanaatindeyiz.

Körfez 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/723 Esas ve 2018/154 Karar sayılı Kararı’na konu olan olaylar zinciri şu şekildedir: Davacılar vekili dava dilekçesi ile özetle 28/09/2007 tarihinde Körfez İlçesi ……..adresinde ve tapuda 943 ada 13 nolu parselde yer alan yapının teras katındaki pencerelerin yapımı sırasında 6 m uzunluğundaki alüminyum profilin üst kata taşınmasına müteveffa A.S. 'nin yardım ettiği, taşınma sırasında profilin elektrik tellerine çarpması sebebiyle A.S 'nin vefat ettiğini, davalı Sedaş'ın insanların yaşamı için önemli bir tehdit oluşturan bu tür tesislerin bakım ve korunmasında tesisin yerleşim yerlerine yakınlığı da düşünüldüğünde normalin üzerinde bir özen borcunun bulunduğunu, ancak davalı Sedaş’ın gerekli güvenlik önlemlerini almadığını, davalılardan Y.E ve B.T.'nin gerekli güvenlik önlemlerini almaksızın küçük çocuğa böyle bir işi yaptırdıkları ve H.G.'nin ise profili yukarı çekmesi için çocuğa uzattığı için sorumlu olduklarını, davalı M.A.U'nun kaçak yapılan dairesine gerekli güvenlik önlemlerini almaksızın doğrama işini yaptırdığı, doğrama yaptıracağı kişiyi özenli seçmediği ve işin yapılması sırasında gerekli denetimi yaptırmadığı işyeri sahibi sıfatıyla çalıştıran olduğu için sorumlu olacağını belirterek 110.000 TL manevi ve O.S ve G.S. için olmak üzere toplam 1.000 TL destekten yoksun kalma maddi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalılardan Sedaş vekili cevap dilekçesi ile özetle dava konusu olayın 28.09.2007 tarihinde meydana geldiğini, ilgili davanın ise 24.10.2011 tarihinde açıldığını, BK m.60 uyarınca zamanaşımının dolduğunu, olayın Y.E ve B.T' nin ağır kusurları sonucunda gerçekleştiği ve bu durumun müvekkili şirket ile meydana gelen zarar arasındaki illiyet bağını kestiğini, olayın meydana geldiği binanın kaçak olduğu ve elektrik hattının altına sonradan kaçak yapıldığını, EPDK'nın ilgili mevzuatınca belirlenen emniyet mesafesine uyulmadığını, bundan dolayı meydana gelen ölüm olayından müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, çalışma sırasında müvekkili şirkete çalışma hakkında bilgi verilmediğini veya elektriğin kesilmesi talebinde bulunulmadığını, müvekkili şirkete ait her tesiste uyarıcı levhaların bulunmasına rağmen buna dikkat etmeyen müteveffanın da kusurunun bulunduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalılardan M.A.U cevap dilekçesi ile olay tarihinde kendisinin taşınmazın maliki olmadığını, aksine taşınmazın E. U’ya ait olduğunu ve doğrama işini yapan M.T. ile görüşenin E.U olduğunu, Körfez 1 ASCM'nin 2007/426 esas sayılı ceza yargılamasında da kendisine kusur isnadı yapılmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalılardan H.G cevap dilekçesi ile özetle, olay günü evinde bulunduğu sırada müteveffanın üst kattan kendisine seslenerek aşağıdaki profili ustalara verilmek üzere kendisine uzatmasını istediğini, uzattığı profile müteveffanın hâkim olamaması ve elektrik tellerine teması sonucu olayın meydana geldiğini, olayın meydana gelmesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığını, hakkında herhangi bir kamu davası açılmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalılardan Y.E cevap dilekçesi ile özetle, kendisinin davalılardan M. T’nin yanında çalışan ücretli işçi olduğunu, olayın M.. T’nin gösterdiği malzemelerin üst kata taşınması sırasında herhangi bir bilgisi bulunmaksızın H.G'nin müteveffaya profili uzatması neticesinde gerçekleştiğini, olayda kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalılardan M..T ve B.T vekili cevap dilekçesi ile özetle, müvekkili M'nin Pvc doğrama işi yaptığını, davalılardan Y.E.'nin daimi ustası ve oğlu B.T’nin ise boş zamanlarında kendisine yardım eden işçi pozisyonunda olduğunu, pvc yapımı işini E.U’nun oğlu davalılardan M.A.U ile kararlaştırıldığını, müvekkillerinden B.T.’nin sadece işçi olduğunu ve işveren sıfatının bulunmadığını, olayda da ne müteveffadan ne de bir başkasından herhangi bir yardım talebinde bulunmadığını, bu nedenle kendisine hiçbir kusurun yöneltilemeyeceğini, müvekkillerinden ise M.T.’nin işveren olduğunu ve ustası Y.E.’ye yapılacak iş ile ilgili gerekli talimatları ve açıklamaları yaptığını belirterek müvekkilleri açısından davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı’nda ise “Dava; desteğin ölümünden kaynaklanan, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; davacıların desteğinin ölümünden, davalı elektrik şirketinin ve diğer davalıların sorumlu tutulup tutulamayacağı, buna bağlı olarak da davacıların, elektrik dağıtım şirketinden tazminat istemlerinin kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Bir binanın veya diğer yapı eserlerinin maliki, bunların yapımındaki eksikliklerden doğan zararlardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. (TBK m.69; BK m.58) Bir yapı eserinde herhangi bir yapım bozukluğu olmasa bile, ek güvenlik ve koruma tertibatının bulunmaması bir yapım eksikliği sayılır. Koruma kapsamında, tesisatı tetkik ve muayene etmek de vardır.

Yapı malikinin sorumluluğu, niteliği itibariyle kusursuz sorumluluk türlerinden "olağan sebep sorumluluğu “dur. Bu nedenle, bu tesislerden meydana gelmiş bir zararın bulunması halinde, zararla tesisin faaliyeti arasında uygun illiyet bağı olması ve hukuka aykırılık unsurları gerçekleştiği takdirde, kusur aranmaksızın sorumluluk doğacaktır. Kaldı ki, bu tesisin yapımındaki bozukluk ve bakımındaki eksiklik de tesis sahibinin kusurunu gösterir. Burada malike kurtuluş kanıtı sunma olanağı tanınmamıştır. Malik ancak illiyet bağını kesen sebeplerin (mücbir sebep, zarar görenin tam kusuru, üçüncü kişinin ağır kusuru gibi) varlığı durumunda sorumluluktan kurtulabilir.

Elektrik tesisleri de yapı eseri niteliğindedir. Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği 5. maddesi gereğince; kuvvetli akım tesisleri her türlü işletme durumunda, cana ve mala herhangi bir zarar vermeyecek ve tehlike oluşturmayacak bir biçimde yapılmalıdır. Herhangi bir kimsenin dikkatsizlikle de olsa yaklaşabileceği uzaklıktaki kuvvetli akım tesislerinin gerilim altındaki bölümlerine (aktif bölümler) dokunulması olanaksız olmalı ve ilerideki bölümlerde belirtilen emniyet mesafeleri ile koruma önlemleri sağlanmalıdır.

Ağır özen yükümlülüğü doğuran bir hizmet yürüten davalı, gerekli güvenlik uzaklıklarına uymak, dava dışı şahıslar ya da kurumlarca güvenlik uzaklıklarının ihlal edilmesi halinde gerekli denetim ve koruma önlemlerini almakla yükümlüdür. Buna göre, davalı elektrik dağıtım şirketi, yüksek gerilim iletkenlerine güvenli yaklaşma sınırının aşılmamasını sağlayıcı önlemleri almalı, gerekli uyarı levhalarını herkesin kolaylıkla görebileceği yerlere koymalı, bu tesislerin can ve mal güvenliğine zarar vermemesi için yerleşim yeri dışındaki tesislere oranla çok daha kısa aralıklarla kontrollerini yapmalıdır.

Tüm bu bilgiler ışığında somut olay irdelendiğinde; olay günü 4 Kat ve ilave teras katından oluşan binanın, çatı katına cam, çerçeve, doğrama işinde yapımında kullanılmak üzere 6 metre uzunluğundaki Alüminyum köşebendin iş mahalline taşınması sırasında bina önünden geçen nakil hattına Alüminyum köşebendin yaklaşması veya temas etmesi neticesinde iş yeri çalışanı olmayan ve binada ikamet eden ve alimünyum köşe bendi taşımada yardım eden AS.'nin yaşamını yitirdiği, anlaşılmıştır.

Dosyada kusur yönünden bilirkişi raporu alınmış ve ardından aktüerya bilirkişisinden rapor alınmış, davacı taraf aktüerya bilirkişisinin raporuna göre davasını ıslah etmiştir.

Dosya incelendiğinde küçük A.S'nin 28/09/2007 tarihinde yardım için balkondan profil uzatırken, profilinelektrik teline değmesi sonucunda elektrik çarpması nedeniyle vefat ettiği olayda küçüğün yakınlarının açmış olduğu maddi ve manevi tazminat davasında baba G.S ve kardeş O.S.'nin maddi ve manevi tazminat,diğer davacıların ise manevi tazminat davası açmış oldukları görülmüş, dosyada makina mühendisi, elektrik mühendisi ve hukukçu bilirkişinin olduğu heyetle mahalinde keşif yapılmış meydana gelen kazada davalı işveren M.T’nin%50ile işçiler Y.E.'nin % 40 veB.T'nin % 10 kusurlu olduğu davalı H.G ile M.A.U'nun olayda kusurlu olmadığı, davalı Sedaş'ın ise olayda kusurlu olmadığının tespiti yapılmış, dosya incelendiğinde balkonla iletken arasındaki mesafenin 2.86 mt olduğu belirtilmiş, buna göre davalılardan H.G. ile M.A.U'nun olayda herhangi bir kusurunun olmaması nedeni ile onlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Diğer davalılardan Sedaş yönünden her ne kadar bilirkişi raporlarında kusursuz olduğunu belirtmiş iseler de elektrik dağıtımını yapan firmanın gerekli tedbirleri alarak tehlikeli herhangi bir şeye yol açmayacak şekilde önlemlerini alması gerektiğinden Sedaş'ın tehlike sorumluluğu bulunduğu anlaşıldığından meydana gelen olayda elektrik tellerinden kaynaklı kaza olduğundan, Sedaş'ın olayda kusursuz sorumluluğu olduğu kabulü ile olayda mahkememizin alınan raporların bu yönünden değerlendirilmeyerek, takdirin HMK. 282. maddesi uyarınca mahkeme hakimindeolduğu kabulü iledavalı işveren M.T'nin %50ile işçiler Y.E’'nin % 20 veve B.T'nin % 10 kusurlu, davalı elektrik şirketi Sedaş'ın %20 oranında tehlike sorumluluğu kabul edilerek; davalılarSedaş, M.T, Y.E, B.T yönünden açılan maddi tazminat davası yönünden yapılan değerlendirmede aktüerya bilirkişisinden alınan rapor gereğince davacı G.S'nin küçüğün babası olması dikkate alınarak destekten yoksun kaldığının kabulü ile bilirkişi raporuna göre 26.944,61 TL maddi tazminata hükmedilmiş , O.S yönünden ise açılan maddi tazminat davasının bilirkişi raporu da dikkate alınarak destekten yoksun kalmadığı anlaşıldığından reddine karar verilmiştir.

Davacıların açmış olduğu manevi tazminat davası yönünden yukarıda belirtilen gerekçe ile açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulüne karar verilmiştarafların kusur oranı, sıfatı, statüsü, sosyal ve ekonomik durumları ile eylemin işleniş biçimi ve yöntemi dikkate alınarak, mahkememizin takdir yetkisi nazara alınarak kararda belirtildiği üzere baba G. için 12.000 TL manevi , davacı O.S için 7000 TL manevi , diğer davacılar K.S, E.S., E.S, P.C için ise 1000'er TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği takdir edilmiştir.

Somut uyuşmazlık yerel mahkeme kararının verilmesi akabinde dosyanın istinaf incelemesi için Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesi, istinaf mahkemesinin davacılardan biri hakkında karar verilmemesi sebebiyle dosyayı tekrar yerel mahkemeye göndermesi, incelemenin sadece karar verilmeyen davacı bakımından yapılmasının gerektiği belirtilmesine rağmen mahkeme tekrar işin esasına girerek inceleme yapmış ve bu sefer davalı Sedaş bakımından elektrik tellerinin yapımında ve bakımında bir eksiklik bulunmadığı, yaklaşma mesafelerine uyulduğu teknik bilirkişi raporundan anlaşılmakla Sedaş’ın kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Söz konusu karar için istinaf başvurusu yapılmıştır.

Burada değerlendirilmesi gereken husus davanın 2011 yılında açılması, genel tehlike sorumluluğu maddesinin 2012 yılında yürürlüğe girmesi sebebiyle yerel mahkemenin ilk kararında tehlike sorumluluğu maddesine Yargıtay Kararları uyarınca atıf yapılmış olması; ancak olay tarihinde maddenin yürürlükte bulunmaması sebebiyle yapı malikinin sorumluluğu maddesinin dayanak olarak gösterilmesidir. Yerel Mahkeme’nin ikinci kararında ise elektrik mevzuatına uygun şekilde yapılan elektrik telleri bakımından tehlike sorumluluğunun söz konusu olmayacağı kabul edilmiştir. Burada tehlike sorumluluğu hiçbir şekilde değerlendirilmemiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2018/1133 E. , 2018/10247 K. sayılı Kararı’nda “Hal böyle olunca mahkemece, soruşturma dosyası, soruşturma sonucu ceza davası açılmış ise bu dosyanın da getirtilerek dosyanın bir bütün halinde konusunda uzman bilirkişi heyetine tevdii ile olay tanıklarının da ifadeleri dikkate alınarak kusur oranlarının belirlenmesi için yeniden rapor alınması ve sonucu dairesinde bir hüküm tesisi gerekirken eksik ve yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Söz konusu bozma ilamı üzerine, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda; davalı kurumun kusursuz olduğu, davacıların murisinin ise %100 oranında kusurlu olduğu, davacı tarafından davalının kusurunun ispat edilemediği, davalının haksız fiil sorumluluğuna göre sorumlu tutulabilmesi için kusurunun olması gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizin bozma ilamında belirtildiği üzere; kusur aranmaksızın sorumluluğun düzenlendiği haller, kusursuz sorumluluk halleri olarak ifade edilmektedir. Doktrinde kusursuz sorumluluk hallerinin olağan sebep sorumluluğu-tehlike sorumluluğu şeklinde ikili ayırıma tabi tutarken, TBK tarafından açıklanan hakkaniyet sorumluluğu-özen (sebep) sorumluluğu-tehlike sorumluluğu şeklinde ayırıma tabi tutulduğu görülmektedir. Denetleme ve gözetimde özen (cura in custodio) gereği, kusur unsur olarak aranmaz.
Özen sorumluluğuna dayalı kusursuz sorumluluğun düzenlendiği Borçlar Yasası'nın 58. maddesi gereğince "…imal olunan herhangi bir şeyin maliki, o şeyin fena yapılmasından yahut muhafazadaki kusurundan dolayı mesul olur." (TBK.69. maddesi). TBK' nın 71/1.maddesine göre de; "Önemliölçüdetehlike arz eden bir işletmenin faaliyetinden zarar doğduğu takdirde, bu zarardan işletme sahibi ve varsa işleten müteselsilen sorumludur." Belirtilen yasal düzenlemeler gereğince, davalı, zararlandırıcı sonucun doğmasına yol açan enerji hattının yapım ve bakım eksikliklerinden kaynaklanan zararlardan sorumludur. Sorumluluktan kurtulmanın olumsuz koşulu ise, zarar ile yapım bozukluğu ve bakım eksikliği arasındaki nedensellik bağının kesilmiş olmasıdır. Sorumlu kişi veya işletmenin, kusurlu olup olmaması, özen ödevini yerine getirip getirmemesi, işletme veya nesnede (şeyde) bir bozukluk veya noksanın bulunup bulunmaması, meydana gelen zararın tazmin borcu yönünden bir etkiye sahip değildir. Zira, bunların sebep oldukları zararlarda, kusurun bulunup bulunmadığı ya da rolünün olup olmadığı çoğu zaman bilinemediği veya ispat edilemediği gibi, sorumlu kişi veya işletme, her türlü özeni gösterse, gözetim ve denetim ödevini yerine getirse, gerekli bütün tedbirleri alsa bile, yine de çoğu zaman zararın meydana gelmesini önlemek mümkün değildir. Bu sebeple, sorumluluğunun bağlandığı olgu ile zarar arasında uygun illiyet bağı kurulduğu zaman, sorumluluk da gerçekleşmiş olacağından; bu işletme veya nesnelerin sahip veya işletenleri, bunların sebep oldukları zararı gidermek zorundadır. (Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1991 Baskı Cilt 2 sf: 14-15)
Kusursuz sorumlulukta, zarar gören kişinin kusurun varlığını ispat etmek zorunluluğu yoktur. Aksine kusursuz sorumlu olan davalının, olayla zarar arasında illiyet bağının bulunmadığını kanıtlaması gerekir. Sorumluluk hukukunun önemli öğelerinden biri de zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunmasıdır. İlliyet bağının kesildiği durumlarda kusursuz sorumlu olan kişi sorumlu tutulmayacaktır. Kusursuz sorumlulukta, zarar görenin kusuru tazminatın belirlenmesinde önemlidir. Uygulamada zarar verenin ve zarar görenin kusur ve ortak kusur durumu bilirkişiler tarafından tespit olunmaktadır. Bozma sonrası hükme esas alınan bilirkişi raporunda; müteveffanın ikaza rağmen elektrik hattından geçerken araçtaki yükün elektrik hattına temas etmesi nedeniyle aracın yanmaya başlaması üzerine motorlu araçtan atlayarak elektriğe çarpmaktan kurtulduktan sonra ikazı dinlemeyerek motorlu aracın üzerine çıkarak elektrik çarpmasından hayatını kaybetmesi sonucu % 100 kusurlu olduğu, müteveffanın emniyetsiz davranışından dolayı illiyet bağı kesildiğinden davalının kusurunun olmadığı belirtilmiş ise de davalının kusursuz sorumlu olduğunun dikkate alınmadığı, sorumluluğun kaynağı olan enerji nakil hattı ile müteveffanın yaşamını yitirmesi arasında illiyet bağının bulunduğu, müteveffanın davranışının illiyet bağını kesici niteliği bulunmadığı, böylelikle illiyet bağının kesildiğine ilişkin değerlendirmenin isabetli olmadığı, müteveffanın davranışının kusurun belirlenmesinde dikkate alınması gerektiği anlaşılmaktadır. O halde; mahkemece, önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifeti ile davalı şirketin kusursuz olarak sorumlu olduğu, olayın meydana gelmesi sonucunda ortaya çıkan zarar ile davalı şirketin faaliyeti arasında illiyet bağı bulunduğu, müteveffanın davranışının kusur durumunu etkileyeceği gözetilerek kusur durumlarının tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi sonucu oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” şeklindedir.

B.Sonuç

Türk Borçlar Kanunu m. 71 düzenlemesi teknolojinin gelişmesi ve önemli ölçüde tehlike arz eden işletmelerin daha yoğun şekilde günlük hayatta faaliyet göstermesi nedeniyle hukukun günceli yakalama gayesiyle getirilmiş, hükmün yeni olması ve dayanak teşkil ettiği Widmer/Wessner tasarısının da İsviçre’de tasarı aşamasında kalması nedeniyle uygulamanın büyük ölçüde içtihatlarla geliştiği, kurtuluş beyinesi getirmeyen, tehlike rizikosu barındıran bir kusursuz sorumluluk halidir.

Söz konusu maddenin uygulanmasında mahkemelerin özellikle sorumluluğu tehlike sorumluluğu üzerinden tanımlaması ve tazminata bu sorumluluk maddesine dayanarak hükmetmesi sorun yaratmaktadır. Kusura dayalı sorumluluğun genel kural, kusursuz sorumluluğun istisna olması da bu durumun nedenleri arasındadır.

Ayrıca söz konusu madde kurtuluş beyinesi de getirmemesi sebebiyle mahiyeti gereği tehlike arz eden işletmeler bakımından kati bir sorumluluk getirmekte, bu durum özellikle elektrik işletmeleri, nükleer santraller, metro ve tren işletmeleri, madenler ve daha birçok kuruluşun büyük tazminatlar ödemesine sebebiyet vermektedir. Bu bakımdan işletmelerin büyük çoğunluğunun söz konusu maddenin uygulanması bakımından olumsuz bir tutum içinde bulundukları, ödeyecekleri tazminatın faaliyetin devamına engel olması ve bu işletmede çalışanlar bakımından bu durumun olumsuz sonuçları arasında bir denge kurulmaya çalışılmakta; ancak maalesef çoğu zaman bu denge zarar gören aleyhine bozulmaktadır. Tehlike sorumluluğuna dayalı olarak mahkemelerin hükmettiği tazminat miktarları da oldukça düşüktür.

Söz konusu maddenin Türk Hukuku’nda yedi yıllık bir geçmişe sahip olması, bu nedenle de yerleşik bir içtihat gelişmemiş olması da anlaşılabilmekte ise de maddenin uygulama alanının genişlemesiyle kanun koyucunun amaçladığı hakkaniyete daha uygun sonuçlar doğacağı düşüncesinde olduğumuzu belirtmek isteriz.

İşbu makale Selin Mirkelam Falay tarafından kaleme alınmış olup her türlü hakkı saklıdır. İçeriğinde yer alan bilgilerin atıf yapılmadan kullanılması halinde fikri mülkiyet hakkı kapsamındaki hukuki ve cezai yollara başvurulacaktır.

Bu sitede bulunan her türlü bilgi, yazı ve yapılan açıklamalar bilgilendirme amaçlıdır. Reklam amacı taşımaz. Bu nedenle, haksız rekabet yaratıldığı şeklinde algılanmamalı ve yorumlanmamalıdır. Ziyaretçiler ve Müvekkillerin, Sitede yayımda olan bilgiler nedeniyle zarara uğradıkları iddiası bakımından Hukuk Büromuz herhangi bir sorumluluk kabul etmemektedir.